分离原则与抽象原则在债权让与制度中之再思考

　　一、债权二重让与之基本型及其优先顺序类型
　　（一）二重让与之基本型
　　为方便说明，特列二重让与之基本型：债权人甲与受让人1签订债权让与契约A，约定将甲对乙之债权让与给受让人1。随后又与受让人2签订债权让與契约B，约定将甲对乙之债权让与给第二受让人2。
　　（二）债权让与的优先顺序的类型
　　1、让与主义
　　即遵循时间在先，权利在先的先来后到规则。债权让与无需公示，即可对抗第三人。其法理基础为：债权让与后，非属让与人财产，一个人不能让与自己所无之物，后受让人无从取得。德国、我国台湾地区采之。
　　2、通知主义
　　在债权让与存在数个受让人时，已通知债务人者权利优先于未通知者，先通知者权利优先于后通知者。但受让人知道或者应当知道在先让与的，即使通知在先，后受让人亦不得优先于先受让人。《意大利民法典》第1265条，《希腊民法典》第460条、《日本民法典》第364条、467条采之。
　　3、登记主义
　　在多个受让人之间，已登记让者优先于未登记者，先登记者优先于后登记者，均未登记的，则遵从时间在先，权利在先原则，先受让人优先于后受让人。美国UCC、加拿大及新西兰担保交易法、荷兰新民法典、英国制定法、日本特别法采之。
　　二、分离原则
　　所谓分离原则（Trennungsgrundsatz），乃因债法义务而变动权利时，变动权利的法律行为与设定债法义务的法律行为相互分离，彼此独立。
　　对处分行为说而言，反对的声音络绎不绝，问题也远非如此简单。以申建平老师为代表，她并不赞同处分行为说，也不承认分离原则。理由如下：
　　1、我国《物权法》尤其是物权变动方面借鉴德国及台湾地区的民法更多，由此也无法得出我国《物权法》也采纳了物权行为理论。大陆通说不承认物权行为理论。我国民法不承认物权行为制度及其理论，那么，我国法上的债权让与就不能被随意解释为处分行为。
　　2、《德国民法典》407、408条，在二重让与中，一方面强调分离原则，遵循时间在先，权利在先规则，另一方面又以债务人未受通知为由否定第一受让人取得债权的效力，事实上是由通知的时间决定何人取得债权。
　　笔者认为，以上两点反驳均不成立，试述如下：
　　1、我国立法上，物权变动不承认物权行为理论之观点可以商榷。事实上比如《合同法》51条与《买卖合同司法解释》第3条等诸多条文皆可推演出我国物权法承认物权行为理论，存在分离原则甚至是抽象原则的空间，这是一种解释论视角，而非立法论视角即可证得。诸多学者撰文予以论述。
　　2、关于《德国民法典》407条与408条。债权二重让与主要规定在第408条，它规定：（1）被让与的债权被原债权人再度让与给第三人，并且债务人向该第三人履行给付，或者在债权人和该第三人之间，某一法律行为被实施，或者某一诉讼出于尚未审结状态的，为债务人的利益，第407条的规定准用于前取得人。（2）已被让与的债权因法院的裁定而被移交给第三人，或者原债权人向第三人承认已被让与的债权依照法律规定移转给了该第三人的，亦同。通过准用技术引接到第407条：（1）对于债务人在债权让与后向原债权人履行的给付，以及债权让与后在债务人和原债权人之间着眼于债权而实施的一切法律行为，新债权人必须承认其效力，但债务人在履行给付时或者法律行为实施时知道债权让与的除外。（2）在债权让与后在债务人和原债权人之间已经处于尚未审结状态的诉讼中，已经做出关于债权的有既判力的判决的，新债权人必须承认该判决的效力，但债务人在诉讼系属发生时知道债权让与的除外
　　从《德国民法典》的法条中可以得出这样的推论：在债权二重让与中，通过之前的基本型可知，甲与受让人1签订的契约后，权利发生移转，随后甲又与受让人2订立债权转让契约。此时甲的行为属于无权处分，由于负担行为不以当事人有处分权为必要，并且契约只要不违背法律、行政法规的效力性强制规定以及公序良俗原则，契约即可成立并且生效。如若不发生善意取得问题，那么受让人2恒定地不能取得让与债权，这是分离原则而产生的时间在先，权利在先规则的要求。那么让与人2的救济途径可以向债权人甲主张《合同法》第107条的违约责任，或者《侵权责任法》第6条之一般侵权责任，（依据在于《合同法》第122条有关于请求权竞合之规定。）请求权基础也可以是《合同法》第52条有关于欺诈的规定从而要求法院宣告合同无效，也可以依据《合同法》第94条根本违约或预期违约之规定主张合同解除权等诸多救济方式。依据《德国民法典》第407、408条之规定，为保护债务人之利益，因债权让与缺乏有效之公示制度，依据408条第一款和407条第一款，如若债务人向受让人2清偿，或者债务人在债权让与后向债权人清偿，那么此处之清偿构成非债清偿，法律为保护善意之债务人，同样规定产生清偿之效果，受让人1可以依据给付型不当得利之返还请求权请求债权人或者受让人2主张返还不当得利，事实上，此处关于清偿之例外规定，仅仅只是从保护债务人角度出发。但实际而言，对于债权人与受让人1、受让人2之间的利益变动，除了产生不当得利返还以外，并未产生其他影响，其中债权也终局的不可能让与给债权人或者受让人2（当然即使权利人抛弃权利的除外，即使诉讼时效期间经过，根据抗辩权发生说也仅仅是受让人2和债权人对受让人1享有抗辩权，本身的实体性权利并未消灭。）。所以申建平老师想必是误解了《德国民法典》的规定，债务人未受通知时，第一受让人仍然能够通过不当得利返还请求第二受让人返还让与债权。但如若依照通知主义，第二受让人先于第一受让人通知债务人，一般情况下第二受让人可以先于第一受让人取得债权，此时第一受让人仅能向债权人主张违约责任或者侵权责任，而对第二受让人没有任何债法上之联结，也没有债之发生原因，故而不能主张不当得利返还之请求，第一受让人对第二受让人请求权基础之有无正是让与主义与通知主义完全不同之处。也不知申老师何以得出德国法407条已使优先次序原则无法得以彻底贯彻，事实上是由通知的时间先后决定何人取得债权之莽撞结论。
　　3、事实上，不论是物权行为理论，还是如债权让与这样的准物权行为。典型如德国法采五编制立法体例，借助提取公因式（Ausklammerung）之数学技术，用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎的淋漓尽致。相较而言，法国法采取财产权概念而不采债物二分之区分，那么自然没有分离原则存在之空间与可能。所以，在承认债物二分的体例之下，分离原则是逻辑之必然，如若违背逻辑，后果不堪设想，解释论上也将陷入一种极其困难的自相矛盾。如是之故，我国最近又掀起一股民法典编纂之热潮，从《民法通则》之存在可以看出我国民法是效仿德国五编制体例，并且从《物权法》与《合同法》之二分也可以看出我国毫无疑问采债物二分体例，那么承认分离原则即是逻辑之必然，否则在债权让与问题中，解释论上也将陷入困境。
　　4、随着交易形式多样化和交易日益复杂化，简单的一体原则可能难以承受市场需求之重。在债权让与中，例如债权保留让与、大宗债权让与或者未来债权让与中，债权让与契约与债权让与行为之间毫无疑问有一个时间差，以债权保留让与为例，依照一体原则，债权让与契约成立权利即发生变动，那么当事人已经事先达成了债权让与的保留约定，而此处之债权保留，属于附条件的约定，而能够附条件的，唯有法律行为，所以在债权保留让与中，唯有承认在债权契约中还存在着一个准物权契约，才能得出一个合理的解释。
　　5、分离原则以及基于此产生的让与主义在我国实证法上是可以有所体现的。根据《合同法》第80条第1款之规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。此条之立法毫无疑问参考了我国台湾地区民法典第297条第1款：债权之让与，非经让与人或受让人通知债务人，对于债务人不生效力。但法律另有规定者，不在此限。而台湾地区民法典297条是因袭《德国民法典》408条之规定，但与德国法略有不同，但立法意旨，都侧重于债务人保护。债权因让与而生效，受让人1毫无疑问能获得权利，德国法基于债务人之善意而对债务人之错误清偿仍然规定产生清偿效果，系基于债权让与公示制度的不完善，债务人又无从可知其中的权利状况而不得不为之的办法。而我国台湾地区则采取了另一种债务人保护方法：即让与人或者受让人附有通知义务，未经通知，债务人仍可向原债权人清偿，或者向已履行通知义务之受让人2清偿，也发生清偿之效果。但是这仍然没有超出让与主义的范围，这仅仅是对债务人的特别保护，最终的债权享有者仍然是受让人1，仍可如德国法一样对债权人和受让人2主张权利，仅仅是对债务人保护之技术手段之区别而已。《合同法》第80条之规定同样如此，不过从严格的文义解释上看似乎仅仅只有债权人能够对债务人进行通知，受让人是否要履行通知义务此处存在漏洞，需要进行填补。但事实上遵从的正是让与主义，那么自然遵从分离原则。
　　三、抽象原则
　　所谓抽象原则（Abstraktionsgrundsatz），基本判断标准是，法律行为之效力是否受其原因（causa，Rechtsgrund）影响。
　　然而在指名债权让与中，笔者认为要承认抽象原则必须要解决一些问题，这些问题无论是在德国法上还是我现行法上皆难以解决，如若不解决，承认抽象原则，显然操之过急。
　　最大的问题在于公示制度。德国法上债权让与优先顺序与公示制度采纳让与主义，让与主义的最大问题在于欠缺权利外观。在德国通说上也基于欠缺公示公信力而否认债权可以善意取得。本身抽象原则否定论者即认为，善意取得制度令取得人能够从非权利人处取得权利，即便要因原则使得所有权移转随原因行为而无效，善意第三人亦可得到保护，因而，抽象原则实属冗赘。指出善意取得制度与抽象原则产生功能性重叠。本来如若债权让与无善意取得制度之适用空间，正是反驳抽象原则否定论者的一个好机会。奈何由于处分行为的抽象性，必须借助一定的权利外观得以观察，并且权利变动必须要进行公示，从而产生公信力，这是公示公信原则的要求。而由于权利外观之欠缺，债权让与行为这一处分行为难以借助一定公示方法予以体现，而依照德国法的规定，首先，通知仅仅只是对债务人之义务；其次，通知本身并无足够公信力；再次，通知也并非债权让与的生效要件；最后，通知仅仅对债务人才具有意义。而交易第三人难以得知债权让与的具体状况，使得债权让与行为这一处分行为陷入了皮之不存，毛将焉附的窘迫局面，从而使得在这一层面上，同法国法一样，债权让与契约成立并且生效成为了权利发生变动的判断标志。德国法的这一处理使得抽象原则名存实亡。要使得抽象原则得以真正得到适用，恐怕不得不对到底什么公示方法最契合于抽象原则之适用进行一个考察。
　　四、债权让与公示制度之考察
　　（一）让与主义
　　让与主义的最大弊端在于权利外观之欠缺使得公信力保护不足，使得债权让与抽象原则名存实亡，使得在权利变动方面也以债权让与契约成立生效为判别标准，而债权本身属于无体物，又不能类似于动产一样基于占有而产生占有推定之公信效力，所以让与主义与其说是一种公示方法，不如说仅仅只是一种时间在先，权利在先规则的债权让与优先顺位之解决方法，它本身并不是一种公示方法。
　　（二）通知主义
　　法国法并不严格采通知主义。如若依照严格通知主义，那么通知应当为债权让与的生效要件。本身法国法系诸国采严格的通知主义，但基于实务要求，已经陆续废除，而改采通知为对抗要件。故依照《法国民法典》1141条：如果出卖人将标的物再让与给第三人，而该第三人先于前买受人占有标的物，则前买受人不受保护。与1690条：受让人，仅依其向债务人进行有关转让的通知，或依其向债务人在公证文书中接受转让的表示，始对第三人发生占有权利的效力。那么在债权二重让与中，原则上债权让与契约成立生效后受让人1取得债权，此乃意思主义变动模式之要求，而由于一体原则之存在，受让人2之转让契约应为无效。但如若受让人1未向债务人履行通知义务，则不能对抗善意第三人。即如若善意之受让人2向债务人履行通知义务，债务人依照让与通知向受让人2完成清偿，则债务人之清偿有效，并且受让人2得以终局地取得债权，而受让人1不得对其主张权利，仅仅得对债权人主张债务不履行之请求权。由此可见，通知仅仅只生对抗效力。在日本法上，如前所述，在债权让与性质上跟随德国，认为债权让与是一种处分行为。但在通知的性质上却又转向法国法，通知同法国法一样产生对抗效力。法律依据规定在《日本民法典》第467条第一款：指名债权的让与，非经让与人通知债务人或债务人承诺，不得以之对抗债务人及其他第三人。可见日本法对此问题的规定体系略显混乱，法律适用上必然会陷入矛盾。
　　但通知主义存在诸多弊病。首先，通知本身仅仅是对个别人的通知，本身难以产生对第三人的公示效力，仅仅只是一种人为拟制，第三人对于债权让与之事实只有向当事人查询方可明知，本身当事人也并不负担告知义务，并且这中间还有可能存在欺诈之风险。其次，债权让与权利变动与通知中间可能存在时间差，通知很有可能无法正确传达信息，现如今通知又不再是债权让与之生效要件，当事人没有也不可能对潜在之受让人一一进行通知。再次，在未来债权让与之中，如若债权尚未发生或者债务人根本还未确定，那么根本没有通知的可能。应当说通知主义无法保障交易安全。最后，在新型债权让与例如大宗债权让与中，对债权要进行一一查询，几乎不可能。通知虽是一种公示方法，但事实上通知难以称其为一种妥当的公示方法，或者说难以发生公示之效力。
　　（三）登记主义
　　权利证券化或者登记才是最优的公示方式。同样的，在第四层次的权利客体上，主要体现的制度即是让与担保。同样外部观察的方式是权利证券化和登记。由于指名债权之让与多发生在个别交易之中，难以像票据一样进行权利证券化之公示方法。故而登记主义便成为权利观察的最佳方式和手段。而权利本身是一种抽象存在，但当一个权力成为另外一个权利的客体时，它最好能够通过有体的載体表现出来，否则以它为客体的权利的不确定性就非常明显。而由于债权本身是一种权利，它不能如有体物一般通过交付来表现权利移转，那么对其有体化最好的方法只能是登记和权利证券化。而无记名有价证券的最佳方式是权利证券化，记名有价证券的最佳方式则是登记。登记主义使得权利得以形成外观，也使得笔者之前所讨论的抽象原则得以产生适用之空间，并且同时，由于公信力之形成，善意取得也具有适用之空间，并且得以适用一些复杂的新型债权让与之要求，如未来债权让与，大宗债权让与以及保理等。而李宇博士则在《债权让与的优先顺序与公示制度》一文中，运用制度内情境分析法，依次考察让与主义、通知主义、登记主义三种主要制度对各方当事人及第三人的影响，发现登记主义更为公平，更有效率。他更进一步主张，债权让与登记制，表明公示原则为适用于一切财产权转让的基本原则，性质上为财产法总则上的原则。
　　【参考文献】
　　〔1〕李宇：《债权让与的优先顺序与公示制度》，载《法学研究》2012年第6期。