商标法保护的对象探析

　　【摘要】我国商标法关于商标权的取得采用注册制，拟申请的商标应当具有显著特征，即商标与他人的商标在商标本身相区别，并不要求商标与其所代表的的对象之间已经具有一一对应的关系，这一点与某些经使用取得商标权的国家相区别。商标保护的对象不是商标的本身，而是保护商标背后商誉，其表现形式是商标与商标所保护对象的对应关系。商誉的大小决定了商标与商标所保护对象之间关系的强弱。
　　【关键词】商标；商誉；来源识别性；显著性
　　在多数大陆法系国家，注册制被认为是原始取得商标权的依据。没有注册就无法去的商标权。商标权的取得与商标标识的创意无关。商标法的首要目的在于确保商标识别来源的功能的实现，使得消费者能够根据商标识别商品的来源，而不产生误认，此与著作权法、专利法保护保护创新目的有所不同。商标法并不要求经营者创作一个具有新颖性的标识，不要求标识本身是否美观、别致、有创意，只要标识具有一定的显著性，即与他人的商标有比较明显的区别，就可以成为注册商标，从而取得商标权。而在美国，商标权的取得基础是使用，通过使用而获得消费者的认同是取得商标权的基础。需要指出的是，新颖性与显著性是两个完全不同的概念。显著性指用于特定商品的标识具有的能够将这种商品的生产者与其他同种或类似商品的生产者加以区分的特性，此种显著性的程度较低，而当标识经过使用使得其与所代表的的商品之间产生某种一一对应的关系时，则商标的显著性程度较强。这种一一对应关系为，当相关消费者看到此商标标识时，就会联想到此商标表示所代表的的商品信息。具有显著性的标识，并不一定具有新颖性。反之亦然，新颖性程度高的标识，其显著性未必强。我国商标权取得采用注册制，对于商标标识的显著性的要求是较低的。
　　一个已经注册但还未使用或者已使用但还未与其所代表的商品之间产生特定联系的商标，其雖受到商标法的保护，但其由于缺乏前述所说的对应关系，并不会使消费者产生误认。商标法真正要保护的并不是商标标识本身，而是商标标识背后生产者或经营者的商誉，而其表现形式为保护商标标识与其所代表的的商品之间的对应关系。商标的识别来源的功能，并不是凭空产生的，而是经过使用所凝结的商誉，使得这种对应关系在相关消费者的认识中不断的增强。商誉作为企业的无形资产，具有抽象性的特点，其是一个企业综合性和全面性的评价，是产品质量、售后服务、口碑等等一系列因素的综合体现。《元照英美法词典》对商誉的解释是，商事主体因其个体特色、技术水平、可信度、经营者位置或附随经营的其他条件，从而吸引顾客或保有固定客户进而获得声望或公众偏爱，构成无形资产。
　　商标的来源识别性功能与商标承载商誉的功能，并不相冲突。商标的来源识别性的表象是浅层的，其强弱由商标承载的商誉决定。这种商标的来源识别性的强度并不是一成不变的，其会随着企业商誉的增强而增强。如果企业生产的产品质量或售后服务变差，企业的商誉就会变差。企业可以通过可以增强商品的质量、售后服务、口碑等因素，从而使商誉得到增强。与传统的有形财产或者知识产权相比，其具有具不确定性。知识产权仅在法定的时间内受到保护。但商誉的存在期限是不确定的，在企业注销后以后，商誉可能仍然存在，而其载体则为企业的商标，这也是允许商标权续展的原因。只要经营者持续不断地提供较高质量的商品或服务，商誉就会不断地增加，商品的价值也就越大，越需要对其进行保护。基于国家主权原则，知识产权或者其他财产权，都依据国家的立法而产生，并在其依法产生的国境内生效。而商誉则随着生产者或经营者的商业活动范围，以及消费者之间的信息交流范围的扩大而扩大。与传统的财产权或知识产权不一样，商誉的价值植根于消费者的喜好，而消费者又是喜好不是一成不变的，其可能随着时间的变化而变化。商誉的存在价值依靠消费者的认知，随着消费者的认知变化，商誉的大小也随之产生变化。
　　新颖性程度高、有创意的商标标识可以一定程度上吸引消费者在选择商品时的最初兴趣，但是，如果生产者或经营者提供的商品或服务质量不高或不稳定，使消费者产生怀疑，那么经营者便很难凝集良好的商业声誉。反之，即便经营者并未选取、使用新颖度高、有创意的商标标识，只要其诚信经营、保质保量的提供商品或服务并能规范使用其商标，那么该商标便可以在长期使用的过程中不断凝聚商誉，从而为其带来超额的经济效益。归根到底，商标法需要保护的是商标所承载的商誉，并非商标标识本身。换言之，即使生产者经营者使用的标识系模仿他人在先注册商标标识的创意，只要其使用的标识与他人注册商标相区别，且足以使具有一般注意力的理性消费者予以识别，那么该商标便不会妨害他人使用注册商标并凝集商誉所带来的经济利益，则不应为商标法所禁止。
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