论反向炒信行为的刑事责任界定

　　摘要：行为人通过反向炒信的非法手段以此触发电商平台搜索降权惩戒机制，破坏了竞争店铺的正常生产经营活动。主观上是行为人出于个人不当竞争的目的，故意为之，具有主观罪过性；客观上该行为造成了被害人的财产损失并扰乱了破正常的市场经营秩序，具有客观危害性。该行为宜被认定为非法经营罪中使用直接破坏生产资料以外的其他方法破坏生产经营。
　　关键词：破坏生产经营罪；反向炒信；刑法规制
　　一、反向炒信行为的问题提出
　　（一）反向炒信行为案例引入
　　2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董某为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号恶意大量购买智齿数汇科技南京公司淘宝网店铺的商品。2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定智齿数汇科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚。经审计，智齿数汇科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币159844。29元。一审法院认为，被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，以其他方法破坏生产经营，二被告人的行为均已构成破坏生产经营罪。被告人提起上诉，二审法院维持原判。
　　（二）本案分歧意見
　　案件的定性在最初存在着较大的争议即反向炒信行为是否构成犯罪以及构成何罪，围绕这个争议焦点存在三种观点：
　　第一种观点认为：该行为不构成犯罪。理由是恶意好评行为本质上是刷信誉行为的一种反操作，如对此进行刑事处罚会有任意扩大刑事犯罪圈的风险。
　　第二种观点认为：该行为构成破坏生产经营罪。主要理由是行为人恶意好评，触发了平台监督机制导致网店被降权，破坏了网店的正常经营活动。行为人主观上具有破坏他人生产经营活动的犯罪故意，客观上实施了破坏生产经营的行为，构成破坏生产经营罪。
　　第三种观点认为，该行为构成损害商业信誉罪。行为人出于不正当竞争的目的对竞争网店进行恶意好评，造成网店的搜索排名被降权，这就意味着其商业信誉遭到了损害，应当以商业信誉罪定罪处罚。
　　笔者赞同第二种观点，认为此行为应构成破坏生产经营罪。
　　二、反向炒信行为入罪的必要性分析
　　（一）反向炒信行为的主观罪过性
　　从《刑法》第276条关于破坏生产经营罪的构成要件的表述来看，行为人需要具备泄愤报复或者其他个人目的这一主观构成要件要素。此案中辩护人主要辩护理由就是上诉人不具有报复泄愤的主观目的，因而不构成此罪。表面看来行为人通过是雇佣刷手刷好评并无报复泄恨的目的，但其个人目的仍是为获取不正当利益，具有破坏他人生产经营活动的犯罪故意。
　　（二）反向炒信行为的客观危害性
　　反向炒信较于正向炒信的客观危害性更大。正向炒信的行为是利用好评刷单提升自己的搜索排名，损害的是其他所有不特定的同类竞争者的平等竞争权，通过损害的分摊会降低其损害程度；而反向炒信行为是通过给特定的竞争对手恶意刷好评，从而触发网购平台的惩罚机制来打压特定的竞争者的生产经营活动，其受害的对象较为特定，造成的损害程度也较为严重，客观危害性也较大。
　　（三）反向炒信行为的法益侵害性
　　网店的搜索排名是实现商家信誉和商品质量的直观化的重要手段，其排名先后直接关系到网店信誉评判，从而直接影响到商家的经营活动。这就促使商家在进行经营活动的过程中更加注重提升商品和服务的品质，提高自己的信誉等级。但反向炒信行为却破坏了这一规则，甚至严重影响到商家的经营活动，直接损害了受害单位的财产法益，也扰乱了正常的市场经济秩序。
　　三、反向炒信行为的刑法规制
　　（一）是否成立破坏生产经营罪
　　反向炒信行为能否被认定为破坏生产经营罪，这涉及如何理解此罪。首先，破坏生产经营罪应理解为针对的是整体财产的犯罪，其财产损失表现为因生产资料被破坏导致生产经营活动无法继续进行造成的直接损失和基于对整体财产的期待利益的无法获得所造成的损失。而破坏也不限于对生产资料造成有形的物理破坏，也包括故意利用其他方法破坏生产经营造成其生产经营无法正常进行。笔者认为反向炒信正属于破坏生产经营罪中以其他方法破坏生产经营。
　　其次，在不违反罪刑法定前提下，为使刑法解释更符合时代发展和更具合理性，对破坏生产经营罪的生产经营范围可以作必要的扩大解释，将其扩展到业务活动。智齿科技南京公司在淘宝网上开设经营论文相似度检测业务的网上店铺，显然符合业务所要求具备的社会性、继续性以及要保护性，据此可以将其认定为一种生产经营。
　　综上，行为人利用电商平台搜索降权惩戒机制作为自己实施破坏他人生产经营活动的工具进而造成受害单位的经济损失。此结果是行为人通过雇佣刷手反向炒信直接导致，行为人的行为与损害结果具有因果关系并对此结果具有支配作用，因而成立破坏生产经营罪的间接正犯。
　　（二）破坏生产经营罪与损害商业信誉罪的罪数关系
　　有观点认为反向炒信行为应认定损害商业信誉罪。笔者认为，破坏生产经营罪侵犯的客体是财产法益，而损害商业信誉罪侵犯的客体是市场经济秩序，两者所侵犯的客体不同。反向炒信行为虽然也扰乱了市场经济秩序，但更主要的是对经营者造成了财产损害。其次，损害商业信誉罪通常是对通过捏造散布虚伪事实使社会公众对经营者的社会评价降低。此案中通过大量刷好评即反向炒信来破坏他人的生产经营活动，并不符合此罪的犯罪构成。如果是通过大量恶意差评来破坏他人的生产经营活动，则可能构成损害商业信誉罪与破坏生产经营罪的想象竞合。
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　　作者简介：
　　申会克（1993～），女，汉族，河南平顶山人，扬州大学法学院2016级学术型硕士研究生，研究方向：刑事法学。