商标专用权担保的设立问题探析

　　周仪吴瑜
　　摘要：随着经济的发展，商标专用权成为新的融资手段，但目前的法律法规在其设立问题上过于粗糙，给实践带来了许多困扰。本文从实体和程序两方面，对商标专用权的设立問题进行规范分析，以求解决实践中存在的主要困扰。
　　关键词：商标权担保客体；商标权担保登记程序
　　随着商品经济的发展，商标专用权的资产价值越来越为广大企业和社会各界所重视。据国家工商行政管理总局的公示资料显示，2016年全国共办理商标专用权质押登记1419件，连续八年稳步提升。然而，在商标权担保关系的设立中，仍然存在许多问题，本文拟从客体和登记程序两方面，对商标权担保的设立问题进行探讨。
　　一、商标权担保的客体
　　《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的、可以转让的注册商标专用权中的财产权可以用来担保，对此应当做如下解读：
　　首先，设立担保的商标权必须经过注册。未注册的驰名商标专用权在我国不能设立担保。其次，设立担保的商标权必须可以转让。再次，担保人必须对注册商标专用权享有处分权。商标许可人不能以许可权设立担保。最后，设立担保的商标权必须具有财产性。未投入使用的商标，因其往往不体现价值而不能成为适格的担保物。
　　实践中对商标权担保的客体存在着一些困扰，集中体现在以下几个方面：
　　其一，联合商标和防御商标能否设立担保？物权法和担保法没有明文规定。本文认为，依照商标法理论，答案是否定的。两类商标是为了保护主商标而存在，其功能分别在于防止混淆和防止淡化，为了防止消费者对商品服务来源产生误认，联合商标和防御商标不能单独设立担保。《注册商标专用权登记程序规定》（以下简称《登记程序》）第3条指出：出质人应当将在相同或者类似商品服务上注册的相同或者近似商标一并办理质权登记。依照此项规定，联合商标和防御商标不仅不能设立担保，还应当随同主商标一同设立担保登记。
　　其二，集体商标和证明商标能否设立担保？法律没有明文禁止。本文认为，既然法规允许其在符合条件时转让，那么也应当允许其在符合条件时设立担保。事实上，江苏已出现证明商标出质的事例。2012年，巴城阳澄湖蟹业协会为解决大闸蟹养殖的季节性问题，在昆山工商局的指导下，将其享有的巴城阳澄湖大闸蟹地理标志证明商标向中国银行巴城支行出质，获取1亿元贷款。在此事例中，昆山工商局扮演了重要角色，本文认为，集体商标证明商标由于涉及公众利益，其只有得到相关主管部门的批准才可以设立担保。
　　其三，未注册的驰名商标能否设立担保？目前法律不允许。本文认为，基于未注册的驰名商标中蕴含较大的商誉和较高的财产价值，并且《商标法》第13条规定了对其进行同类保护，为实现物尽其用，应当允许其设立担保。
　　其四，商标专用权能否分项设立担保？有学者依据可以转让的注册商标专用权中的财产权可以出质之规定，认为商标的专用权、许可使用权、受许可使用权等可以单独设立担保。本文认为此种观点是对《物权法》第223条的误解。通常而言，商标专用权的内容包括使用权、禁止权，许可使用权和出质权，如同所有权包含占有、使用、收益、处分四项权能一般，这些所谓的财产权并不是法律明白创设的一项项权利，而是法律创设出的商标专用权本身被使用支配后所产生的效果，因此根本没有分项设立担保的可能性。
　　二、商标权担保的登记程序
　　对于商标权担保，我国采取登记生效规则，制度倾向于保障质权人的安全利益，我国的商标权登记程序存在以下四个特点：
　　其一，登记机构采取中央登记制。《商标法实施条例》第70条明文规定了商标的质权登记工作由商标局负责，其也是法定的商标注册、管理机关。中央登记模式具有信息集中、公示作用强的优点，但商标权担保井喷式增长，会对登记效率造成很大影响。对此，商标局采取了下放工作权限、扩大商标受理点的应对措施。目前，全国共设有30个地方商标受理点，地方通过网络将材料上传至全国统一的电子化登记系统，经商标局审查后予以登记公示。本文认为商标局应进一步扩大受理点范围、明确受理点的权限，以满足效率的需要。
　　其二，启动模式采取双方申请制。《商标法实施条例》第70条还规定了担保双方应共同提出登记申请。双方申请可以有效避免任何单方侵害对方的合法权益。但弊端明显，一是降低效率，二是徒增成本，三是如果一方不配合还产生了登记请求权的难题。本文认为，可以借鉴美国统一商法典的规定，由单方申请，登记机关向担保各方发出确认通知书，允许其核对，如有错误立即报告，以实现效率与安全的均衡。
　　其三，登记内容采取文件登记制。《登记程序》第4条规定当事人申请质权登记应提交主合同和质权合同。本文认为，文件登记过于保守，基于效率，登记一个载明基本信息的声明即可。声明登记的优势在于，一方面可以降低商标局的存档成本，另一方面可以保护当事人的商业秘密。
　　其四，登记审查采取实质审查制。《登记程序》第4条和第5条分别对登记需提交的文件和质权合同的内容作了规定，明显可以看出商标局对商标权担保登记负有实质的审查责任。本文认为这并不妥当。
　　首先，商标局无权对主合同和担保合同进行审查。根据民法总则、合同法和最高法解释的规定，只有法律和行政法规才能作为合同效力的判断依据，只有法院和仲裁机构才能作为合同效力的判断主体。商标局只是国家工商行政管理总局下属的二级局，属于行政机关，没有此项权限。
　　其次，实质审查造成商标局的工作成本过大、风险过高。商标权担保登记的审查范围宽、审查力度强，对其工作人员素质和办公条件有着较高的要求。而且，实质审查意味着在错误登记时承担赔偿责任，根据《商标权质权登记指南》的规定，商标局对注册商标专用权质权的登记、变更、延期、注销等申请不收取规费。免费提供服务却承担着如此风险，显然是不合理的。
　　注释：
　　尚清锋：商标权质押设定制度探析〔J〕。载《知识产权》，2010年第5期，第46～47页。
　　实践中即有登记机关承担870万元赔偿责任的事例。参见《南方周末》，2003年7月10日。
　　参考文献：
　　〔1〕周天泰。知识产权融资的法治研究与建议〔D〕。华东政法学院，2006。
　　〔2〕李永军，肖思婷。我国《物权法》登记对抗与登记生效模式并存思考〔J〕。北方法学，2010，（03）：3842。
　　〔3〕高圣平著。《物权担保新制度新问题理解与适用》〔M〕。人民法院出版社。2013年出版。
　　作者简介：
　　周仪，南昌大学法学院本科在读，法学专业；
　　吴瑜，南昌大学法学院本科在读，知识产权专业。