单纯性养卡行为的刑法定性思考

　　摘要：虽然信用卡养卡行为具有一定的社会危害性，但在我国现行法律制度下，养卡并非都属于违法行为，当行为人未使用套现所得的资金为信用卡持卡人垫付透支款，并且在收回垫资款及手续费时未额外帮助持卡人套现，则其行为就无法解释为两高司法解释第七条规定的非法套现，也不应当认定为刑法第225条规定的非法从事资金支付结算业务的行为。养卡问题的出现暴露出的是发卡银行、特约商户与信用卡持卡人三方的利益失衡和管理疏漏，应当在共同防范过程中加强合作以实现共赢。
　　关键词：养卡；非法经营罪；信用卡套现；非法资金支付结算
　　信用卡业务在我国起步虽晚，但其发展势头迅猛，已成为较为热门的大众支付工具之一，各大银行为抢占市场份额，对信用卡和销售点终端机具（POS机）的申领缺乏有效监管，导致有关信用卡违法犯罪活动日益猖獗，比较典型的当属利用POS机养卡行为和套现行为。根据两高2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第七条的规定违反国家规定，使用销售点终端机具等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。由此可见两高《解释》将套现达到情节严重标准的行为明确界定为非法经营罪。然而，由于现有的刑法规范对养卡行为的性质并没有明确规定，对利用POS机套现和养卡是否属于两种不同的行为，司法实践中存在较大分歧，也给了部分犯罪嫌疑人打擦边球的机会。
　　一、单纯性养卡的界定和研究的问题
　　所谓利用POS机养卡，即在信用卡持卡人透支信用额度后无力偿还的情况下，行为人先行垫资代持卡人归还已到透支期限的金额，随后使用POS机以虚构交易的方式将代还款取回，以恢复持卡人的信用，延长持卡人的透支期限，行为人则收取一定比例手续费的行为〔1〕。而根据行为人是否利用套现所得的资金为持卡人垫资还款，以及在收回垫资款及手续费时有无额外帮助持卡人套现，学术界又将养卡行为划分为单纯性养卡行为（非套现型养卡行为）和套现型养卡行为〔2〕。
　　对于单纯性养卡行为是否等同于信用卡套现，是否应当以非法经营罪定性处罚，学界观点不一，分歧较大，笔者认为非法经营罪的本质在于行为人是否具有相关经营行为，而单纯性养卡行为未额外帮助持卡人套现，认定为非法经营罪欠妥。
　　二、单纯性养卡行为是否可适用《解释》第七条的规定
　　首先，从刑法文理解释的角度看，养卡不符合《解释》中直接支付现金的规定。解释中明确规定行为特征是直接支付现金，而行为人替持卡人偿还透支款的方式是转账或现金付款给银行，而不是直接支付现金给持卡人；之后行为人虚构交易，将垫付资金收回时是通过POS机刷卡实现的，也不存在支付现金给持卡人的情形。其次，养卡不能等同于套现。行为人先行代为持卡人偿还欠款，再以POS机虚假刷卡消费的方式取回垫资款及手续费，实质只是将持卡人信用卡内的金额转移至自己的账户，在这个过程中，收到款项的是银行和行为人，信用卡持卡人是没有收到任何款项的，不属于向持卡人支付现金，不能将行为人先归还款项的行为类推为向持卡人直接支付现金，故单纯性养卡行为不符合《解释》第七条规定的情形。
　　三、养卡是否等同于资金支付结算
　　资金支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为〔3〕，银行是支付结算和资金清算的中介机构，其行为模式一般是接受付款单位与收款单位委托，根据两者之间的债权债务关系从而进行资金的调拨与清算。在养卡过程中，行为人第一行为模式是代还款，即将其自身资金打入持卡人信用卡账户，该行为实质上是将交易信息反馈给银行，由银行进行确认将该笔资金划拨到持卡人账户；行为人第二行为模式是通过POS机取回垫付款，该过程实质上最终也是由银行根据形式上的交易记录确认并进行资金的划拨。所以，付款人始终是信用卡持卡人，收款人始终是POS机特约商户，发卡银行始终是背后支付结算业务的承担者。故行为人虽是连接在信用卡持卡人与银行之间的中间方，但其本身并不能最终操控资金的流向，养卡行为并不涉及任何资金的代收代付业务，也就谈不上非法从事资金支付结算业务。
　　四、养卡与套现的社会危害性是否等同
　　之所以将帮助信用卡持卡人套现的行为认定为非法经营罪，主要原因是信用卡套现行为具有极大的危害性，不仅增加了金融秩序的不稳定因素，而且还给发卡银行带来了巨大的信贷风险。但是，发卡银行的资金风险并不是养卡行为造成的，在行为人为持卡人养卡之前，持卡人就已经透支消费且无法归还欠款，银行信贷风险已然存在。而养卡行为一方面并未帮助持卡人套取银行的资金，没有额外增加透支数额，没对风险本身新增加不牢靠因素；另一方面在银行面临无法收回款项的巨大风险情况之下，行为人替持卡人归还透支款的行为，实际上对银行顺利收回透支款项还起到了一定的帮助作用。实际中也存在行为人帮忙归还透支款之后，该卡随即被银行管控，垫付款无法通过刷POS机取回的现象，所以，单纯的养卡行为与套现行为的危害性不同，其不存在直接增加银行信贷资金安全的风险。
　　通过上文分析，笔者主张单纯的养卡行为不应当以非法经营罪定罪处罚，但这并不代表养卡行为不具有社会危害性，其本身具有的欺骗性，逃避了銀行对现金流动的监管，有危害金融市场秩序稳定之嫌，也反映出我国现行信用卡制度亦存在漏洞和改进空间。在国家出台专门性法律规范信用卡市场的同时，有必要建立一套相关的、完备的个人社会信用体系、评估机制体系、失信惩戒体系，从整体上定位与规范信用卡套现、养卡活动，平衡各方主体间利益，保障信用卡业务的健康发展。
　　参考文献：
　　〔1〕刘建。养卡或将养出法律风险〔N〕。法制日报，2009年12月10日。
　　〔2〕刘宪权。信用卡养卡套现行为的刑法定性分析〔M〕。法学，2012年第7期。
　　〔3〕参见https：baike。so。comdoc69253647147474。html。