中途清退分包队伍的应急处理从一起分包合同纠纷谈起

　　一、案情基本情况：
　　2007年10月，中建某局（下称总包单位）在总承包某体育馆工程后，将其中幕墙工程的设计、制作、安装分包给福建某幕墙公司上海分公司（下称分包单位）。当幕墙工程进行到尾声时，业主又临时增加了少量工程，此时分包单位向总包单位提出，应该再支付部分工程进度款。而总包单位此时经核算发现，之前支付的工程进度款470万元在扣除合同约定的管理费、审计费、税费及土建配合费后，已经超付，故而拒绝。因工期临近，业主逼迫甚紧，总包单位遂强制清退了该分包单位，并找来本地企业某建筑公司（下称代做单位）将幕墙扫尾工程做完，以保证总体工程能按期竣工。竣工验收后，经业主委托审计，幕墙工程结算总价520万余元，其中代做单位代做部分审定价为49万余元。而总包单位与代做单位签订的是固定总价合同，且无管理费、审计费、税费等方面的约定。在业主审计报告出来之前，已向其支付了全部工程款56万余元。之后，经核算，扣除管理费、审计费、土建配合费及代做单位代做的扫尾工程款后，总包单位实际超付分包单位工程款近百万元。但在向分包单位要求返还时遭拒绝。无奈之下，向法院提起起诉。
　　二、案件法律分析：
　　本案中，最大的难点，也是最大的争议焦点在于，因分包单位被强制清退，总包单位另择第三方公司代做扫尾工程的损失能否得到支持。
　　本案中，存在如下不利于总包单位的情况：
　　1、分包单位撤场时，双方未作任何结算，亦未就善后事宜做任何约定。
　　2、总包单位在与业主的总包合同及与分包单位的分包合同中，均约定的是暂定价，最终按业主审定价格来结算。而在委托代做单位代做扫尾工程时，因工期紧迫，不得已与对方签订了56万元的固定总价合同（该部分经业主审定仅为49万元），且无总包管理费、审计费、税费等方面的约定。
　　3、总包单位与分包单位的幕墙分包合同，由业主作为鉴证方签字盖章，而同代做单位的合同，则是单独与第三方公司签订的，无鉴证方。且事后未将代做情况及责任承担书面发函通知分包单位。
　　4、幕墙工程最终审定价为420万元，但因造价事务所是把幕墙部分作为一个单项工程来审价的，分包单位与代做单位完成的工程量全部混同，从其审价报告中无法区分各自完工的价款。审价结束后，总包单位与分包单位曾就此进行核对，口头确认审价报告中分包单位的价款为371万元，但未作书面确认。
　　5、庭审时，又出现了另一对总包单位不利的情况，实际施工的福建某幕墙公司上海分公司未到庭应诉，仅有总公司（即福建某幕墙公司）委托了律师到庭，且称上海分公司原系挂靠关系，此前已解除合作关系，总公司对涉案工程一无所知，故对总包单位的诉讼请求均不予认可。在此情况下，相关举证责任全部落在了总包单位一方。该案在诉讼过程中，代理律师与总包单位的业务人员虽通过各种方式挖掘证据，并取得了业主、监理及审价单位的配合与支持，但最终只也能证明存在部分扫尾工程由代做单位完成，而无法证明该部分的工程量与相应审价金额，亦无法证明分包单位中途退场构成违约，因此代做工程的实付款与审计价的差额部分以及该部分应分摊的总包管理费、税费、审计费等，作为分包单位违约给总包单位造成的实际损失也无法得到法院支持。最终该案在总包单位作出部分让步的情况下调解结案。
　　三、管理建议：
　　通过这个案例，我们发现，重视分包工程中途清退的善后和处理对于总包单位而言，意义重大。若在施工过程中，分包单位被强行清退后，而总包单位未能固定相应证据，则将来一旦发生纠纷，就会处于非常被动的局面。如果还存在本案中工程进度款超付的情况，则更加不利。
　　结合本案的处理过程，在我公司今后的管理过程中，建议项目部采取以下措施：
　　1。管理好施工现场，对已完工的工程量进行核算，并经业主、监理确认，固定证据；同时将分包单位违约情况向业主、监理汇报，形成书面记录。
　　2。根据已完工程量计算出应付的进度款，对比已付款，核实是否存在超付的情况。
　　3。发函通知分包单位已完工程量、已超付工程款金额（如有）。
　　4、在完成上述四个步骤之后，我方已经固定了相应的证据，可以开始物色替代的施工单位，进行磋商订立合同。
　　5、清退原来的分包单位后，项目部应报业主、监理同意，让第三方施工单位进场。在与第三方施工单位签订合同时，合同的主要条款，尤其是价款、管理费、审计费、税费承担等尽量与原来保持一致。
　　6、将另外选择的第三方施工单位进场的情况（包括价款等主要条款的约定），告知原来的分包单位，并再次申明由此造成的一切损失由其承担。