浅析承包人在项目实施阶段的索赔管理

　　工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。索赔是工程施工过程中经常发生的正常现象。由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，施工阻扰、外部环境干扰等，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，极易导致一方增加超出合同外的费用或蒙受损失，使得工程承包中极可能出现索赔。
　　一、发现索赔事件及时处理
　　项目参与人员应当熟悉招标文件及合同约定，对承包人享有的索赔权利应有清醒的认识。一旦发现索赔事件出现，立即启动索赔程序，严格按照合同约定的索赔程序向监理和发包人提出索赔意向，并收集和固定索赔事实、损失后果的相关证据。实践中，由于业主对索赔持有反感和抗拒心态，承包人为避免与业主发生关系冲突，往往不愿在施工过程中向业主提出索赔，或即使向监理或业主提出了索赔，往往也难以得到业主或监理的认可或回复。
　　笔者认为，由于长期以来业主在建设市场中的优势地位，形成了业主认为承包商不敢索赔、不会索赔的观念。即使施工中确实存在给承包商造成损失的情形，业主通常也会通过变相补偿（变更、调价等）方式弥补，而不会作为索赔事件处理。尤其是作为国有资金投资背景的项目，因索赔涉及管理责任的追究，故业主比较排斥通过索赔的方式处理。然而，因目前国家审计形式严峻，通过变更、调价等补偿的方式已难以操作，即使双方通过变相补偿方式解决索赔事件，但如果变更、调价等方式缺乏有效成立的基础，业主予以反悔，或未能得到审计认可，承包商的权益将得不到保障。
　　与此同时，承包商也不能提供有效依据证明有权获得实施了变更或由于承包商忽略了对索赔事实、索赔损失后果证据的固定，后期无法再主张索赔，则往往因举证不能而得不到法院支持。例如：某工程项目在地下部分施工过程中，由于发包人图纸拖延、安排不当等原因导致承包人工期严重拖延，承包人提出窝工损失索赔，发包人现场代表提出，损失索赔在公司审批程序上难以通过，可改用其他签证来弥补承包人的损失，随后，采用了土石方外运签证，但实际现场具备土方堆运场地，只有土方部分外运，把这部分差价作为损失补偿。后本项目审计部门不认可该签证，认为土石方只有部分外运，且现场照片显示施工现场存在大量的土石方，并没有实际外运。承包人无法证明该签证实际是为了补偿窝工损失，且由于过程中忽略了对损失事实、损失后果等证据的固定，又无证据向业主重新提出索赔，导致既未得到签证款，又不能获得损失赔偿。
　　由此可见，作为承包商需要正确认识和行使索赔权利，除了在规定期限内发出索赔通知外，更重要的是收集和保存索赔事实及损失的依据。例如，承包商向监理发出书面报告，要求监理确认索赔事件成立，同时确认现场因为索赔事件导致的人员、机械、材料费用增加的数量和金额，确定工期延误的天数。即使因为特殊情况不能及时向业主发出索赔通知，按照索赔程序进行索赔，也应当争取取得监理对现场的客观情况进行记录（例如监理日志、监理月报、工地例会对索赔事件的记录，监理对施工现场工、料、机数量的记录等），以便于后期通过法律途径进行索赔。
　　二、充分运用索赔手段
　　对于承包人而言，除了向承包人发出索赔通知要求支付费用或延长工期外，暂停施工是最直接、有效的索赔手段（针对业主拖延支付工程款的情形），但承包人在运用该索赔手段时必须慎重。暂停施工虽然能对业主起到制约作用，但同时会增加承包人的停窝工损失费用，且容易激化承包人和业主之前的矛盾。如果暂停施工采取不当，还容易引发业主索赔。因此，承包人行使暂停施工权利时首先要具备合同依据及法律依据。如果合同中既未约定承包人享有暫停施工的权利也未禁止承包人行使暂停施工的权利，按照《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求以及最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第六条合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益的意见，结合业主拖延付款的实际情况，首要研究和考虑通过行使先履行抗辩权或不安抗辩权的方式暂停施工；其次，要催告业主履行义务并给予合理的期限；再次，告知拟采取暂停施工的时间、期限、方式和后果；最后，制作并保存暂停施工期间增加的费用依据，发出索赔通知，明确索赔的金额、顺延的工期并附证明文件。
　　三、合理运用情势变更原则和公平原则
　　近年，由于环保治理问题导致国内材料价格波动较大，而目前普遍采用的固定单价和固定总价合同并没有将此情形约定为调价条件，由此导致承包人向业主提出价格调整的要求不被认可，从而形成索赔纠纷。针对此情形，是否可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。的规定，适用情势变更原则、公平原则主张对受影响的合同价格进行调整，是承包人需要研究和运用的索赔手段。
　　四、规范索赔文书的制作和索赔证明文件的收集和保存
　　实践中，很多承包商管理人员缺乏索赔管理意识，忽略对索赔证明文件的收集和保存。往往是在工程完工后与业主不能就结算金额达成一致意见时，才提出索赔。但工程完工后，现场情况已经无法核实，难以取得监理对现场损失情况的记录文件，承包商只能提供工资表、机械租赁合同、材料采购合同等未经监理核实的凭据，甚至事后补制一些虚假的证明文件。但由于承包商提供的这些证明文件均来源与其有利害关系的第三方，甚至可以通过伪造的方式取得，难以核查证明文件的真伪，再无其他相应证据印证的前提下，往往不被认可。如前所述，即使是在索赔事实成立，业主应当承担责任的前提下，由司法鉴定机构按照公允原则进行认定，即根据定额确定相应的数量、价格或参照合同单价作为确定损失的依据，由此增加不必要的司法鉴定成本。
　　因此，承包商应当在索赔事件发生时及时收集和保存损失证明文件（包括但不限于发包人或监理的指令、现场照片、收方记录以及监理签认的人工、机械停窝工损失统计记录、阻工情况及损失记录、因工期延误材料上涨的材料品种、数量及价格记录等损失证明文件），并制作索赔文书。索赔文书应当载明索赔事实、索赔造成的后果、承包商行使索赔权利的合同依据和索赔的具体费用金额或工期顺延天数并附证明文件。