不可回避派遣三道关

　　近年来，我国劳动立法变革的步伐日益加快，劳务派遣已从过去被忽视、遭滥用，直到被逐渐规范，特别是《劳动合同法（修正案）》的实施和《劳务派遣暂行规定》的公布，使众多企业对派遣用工有了更加清晰的认识。尽管如此，企业在面对劳务派遣用工管理时，仍有三大核心难题无法回避，迈过这三道坎儿将是企业规范派遣用工的必经之路。
　　特邀嘉宾
　　劳达集团首席顾问魏浩征
　　伊顿车辆集团人力资源经理杨翠丽
　　如家酒店集团薪酬共享中心经理陈妍
　　西诺迪斯食品（上海）有限公司人力资源经理王秋菊
　　第一关：正确理解派遣三性
　　陈某于2011年6月1日起，由某劳务公司派遣至A公司工作，担任项目工程师。双方签订期限为2011年6月1日至2013年5月31日的劳动合同。同时劳务公司（甲方）和A公司（乙方）签订期限为2011年6月1日至2012年5月31日的派遣协议。协议约定：派遣期满，乙方的派遣期限自动续延，续延的期限最长不应超过派遣劳动者的劳动合同期限。
　　2012年5月开始，陈某被A公司安排在家待岗。因陈某未实际提供服务，A公司未向派遣公司支付相关费用。因此从2012年5月起，该劳务公司不再向陈某发放工资。同年9月，陈某申请仲裁，主张项目工程师的岗位不属于辅助性岗位，要求确认与A公司存在劳动关系，签订劳动合同，并要求A公司支付未签订劳动合同的双倍工资及待岗期间的工资，补缴待岗期间的社保。
　　王秋菊：案例中员工主张其所在的岗位不属于辅助性岗位，这是对其所在岗位的定性。案例中涉及的项目工程师这个岗位，如果严格按照三性规定，将其定性为非辅助性岗位，那么该岗位就有可能不适用劳务派遣用工模式。
　　杨翠丽：如果对项目工程师这一岗位进行三性界定的话，需要考虑多方面因素，比如：招聘时，如果该岗位是临时设置的，或者原有工作人员因怀孕或其他原因导致该岗位出现临时性空缺，那么就有可能被定性为临时性或者替代性岗位。所以针对本案而言，在没有看到上述这些信息的前提下，单就项目工程师这一职位来讲，我个人认为应不属于劳务派遣的三性岗位。
　　陈妍：就劳务派遣的三性问题，其实有很多人都比较困惑，即三性之间是什么关系？是同时具备还是符合其一，这将直接影响劳务派遣实务中的应对措施。
　　就此案例来说，从项目工程师这个岗位出发，项目性一般会与临时性有一定关联，所以被认定为临时性岗位的可能性比较大。但要界定为辅助性岗位，就工程师这个岗位而言，却又有些欠妥。
　　对于岗位的定性，还要结合公司性质以及主营业务等综合考量。比如我们公司，工程人员一般属于长期性岗位，只有一些辅助性的工程员具有一定的替代性。所以我觉得在岗位三性的界定上，特别是在辅助性的界定上，要根据公司的主营业务来判断，而不是简简单单从孤立的岗位名称出发。
　　魏浩征：本案例的争议焦点其实有二：第一，员工对陈某的派遣是否有效？第二，如果派遣无效，是否可以直接认定陈某与用工单位之间存在劳动关系？事实上，这两个问题在目前法律上界定都不是很清晰。
　　首先，就三性是要同时具备还是符合其一即可，即且还是或的关系这个问题而言，目前是非常明确的，即三性符合任何一性就可以使用劳务派遣。
　　针对本案涉及到派遣是否合法的问题，此时首要考虑的就是三性的认定。如果三性都不符合，那么派遣就是违法的。对于违法派遣，现有法律并没有直接规定该派遣就无效，或者直接认定派遣劳动者与用工方直接建立劳动关系。就本案来说，如果陈某在上海申请仲裁，一般会建议他直接向劳动监察大队投诉，由劳动监察大队进行行政处罚，不可能直接判定他与用工单位之间直接构成劳动关系。
　　其次，从公司应诉角度出发。第一步，要从临时性入手，此时需要对临时性进行解释。因为临时性是指岗位存续时间不超过六个月，所以企业可以主张这个岗位已经取消，其总共存续的时间未超过六个月的，就没有什么问题。第二步，从替代性出发，所谓替代性，简单说就是该岗位有前任员工，即公司可以证明该岗位之前是有员工的，且该员工因故暂时离开工作岗位，如此公司的胜诉率就会大增。所以在应诉时，该公司可以主张招聘陈某来公司上班是为了顶替其他员工，然后提供一份与先前员工签订的劳动合同，这样就可以证明岗位是替代性的。第三步，从辅助性角度切入。就辅助性来说，目前的法律规定尚不明确，以上海为例，地方上的口径是辅助性的岗位由公司自己界定，只要合理即可，一般辅助性岗位确定像规章制度那般经过工会或职工代表大会同意，或者公司公示且员工没有异议的，在司法审判中基本上都是被认可的。
　　第二关：破解同工同酬难题
　　2011年11月，某在华跨国公司进行架构调整，决定将在中国内地雇用的研发部主管以下员工全部转为劳务派遣。2012年6月，研发工程师张某劳动合同到期，遂与某劳务派遣公司签订2年的劳动合同后，继续在该公司工作。2013年3月，张某无意间看到自己的薪资明细，发现薪资中没有以往每个季度末都有的季度特别奖金，也没有住房公积金缴纳记录。
　　张某遂向跨国公司HR经理提出质疑，该经理表示：现在张某属于派遣员工，在本公司工作期间，其基本工资、岗位补贴、加班费方面都严格按照同工同酬执行，只是在奖金及福利方面有差异，但发放奖金、给予福利等属于公司自主决定事项，故不予理会。随后张某申请仲裁，要求该公司发放相应的季度特别奖金，并要求补缴住房公积金。
　　陈妍：同工同酬原则下酬的概念，我个人认为是不包括福利部分的。就季度特别奖金，需要看公司是否有具体的规定，依据其是针对什么而设置的来判断是否属于付酬的范围；就补充住房公积金来说，除非有特别的约定，一般不属于酬的范围。
　　就这个案例，张某的主张是不会被支持的。因为张某实际工作的单位已经按照同岗位的标准，将该发放的薪酬部分付给张某，至于福利性部分的收入，应该并不属于同工同酬原则下酬的范畴。就同工同酬而言，案例中的公司已经做到派遣员工与正式员工在基本工资、岗位津贴、加班费的发放上同一标准，所以应该是没有问题的。
　　王秋菊：首先我觉得就这个案例比较特殊，因为张某之前是有季度特别奖金的，现在从正式员工转变为派遣员工，奖金说没有就没有了，所以合理性上存在欠缺。其次，同工同酬的要求是适用相同的薪酬分配制度。如果该公司的季度特别奖金类似绩效奖金等是与绩效考核挂钩的，应该也属于薪酬的分配，即这个奖金应该是在酬的范围内的，张某的主张还是有可能被支持的。
　　杨翠丽：张某的主张有可能会被支持。因为在同工同酬的概念中，公司的一些基本的福利应该是在同工同酬范围内。
　　魏浩征：就同工同酬而言，新法与旧法都有同样的规定。《劳动合同法（修正案）》就同工同酬增加了一点劳动报酬制度要平等适用于劳务派遣工和正式工。这个细化和界定是非常重要的。
　　本案涉及到从正式工转为劳务派遣工后，因待遇上存在差异而引发的纠纷，在司法实践中一般是怎么处理的呢？处理此类纠纷前需要明确两个问题：
　　第一个是关于酬的认定。在理论界、学术界、立法界基本上有两种不同的观点。一种观点认为同酬的酬仅指工资性的劳动报酬，不包含福利；另一种观点则认为同酬的酬包含所有的收入，既包含工资性劳动报酬，也包含福利。上海市目前还没有正式文件，但上海市劳动局和上海市高院内部统一过口径，酬只包含工资性报酬，不包含福利性报酬。
　　本案例中，涉及两个报酬，一是补充公积金，二是季度特别奖。补充公积金很明显是不属于工资性报酬，所以正式工与派遣工之间存在差异，目前来说没有问题。奖金部分，大家都知道，奖金是属于工资性报酬的，即属于酬的范围，那么应诉中公司是输是赢呢？这就引出了第二个问题，因为同酬有一个前提必须是同工。
　　第二个是关于工的界定。同工与否，关键是在公司的规章制度，包括公司在应诉时，怎样合理解释。如果公司解释员工没有奖金的原因是员工现在是劳务派遣人员，非正式员工，这个理由肯定是有问题的。因为新法明确要求，劳动报酬制度要对劳务派遣工和正式工平等适用。但如果公司解释奖金的发放条件是根据岗位等级确定的，或者奖金的发放跟工龄挂钩等，那么奖金部分就没什么风险。
　　第三关：区分业务外包和劳务派遣
　　某运输公司将装卸搬运业务外包给A公司，双方于2011年10月签订《装卸搬运外包合作协议》。协议约定：A公司仅向某运输公司提供装卸搬运人员，而某运
　　输公司向搬运人员支付劳动报酬，提供工作场所、工具并进行实际管理。搬运人员需要按照某运输公司安排的时间、地点装卸货物，并且将货物运到某运输公司指定目的地。
　　杨某是A公司提供的装卸搬运人员。2013年5月，在一次搬运作业中，杨某发生意外。伤愈后，杨某向该运输公司主张工伤待遇。公司称，杨某系A公司员工，而运输公司与A公司之间是业务外包关系，故公司没有义务承担相应责任。杨某则主张，自己在运输公司工作，直接受运输公司的管理，包括考勤、工作安排等，所以自己应该属于劳务派遣工，运输公司需要承担相应责任。
　　杨翠丽：我对这个案例的理解，虽然A公司与运输公司签订的是业务外包协议，但实际是A公司输送员工到运输公司工作，并接受运输公司管理。所以在司法诉讼中，这个合作协议被认可的可能性不大，而且很有可能被认定为劳务派遣合作协议。原因很简单，在这个案例中，运输公司是直接向劳动者支付报酬的，负责员工的考勤、工作安排等，所以这个外包实质意义上就是派遣。如果是真正意义上的外包合作的话，那么所有的这些，包括工资的发放、日常的管理，都应该是由A公司负责的。对于刚刚提及的工伤问题，因为员工是在运输公司工作时发生伤害事故的，所以运输公司是需要承担相应雇主责任的。
　　王秋菊：其实劳务派遣与业务外包的主要区别就是用工单位是否行使管理权。案例中的运输公司实际上是行使了管理权的，所以可能会被认定为劳务派遣。至于杨某的主张，要求相应的待遇、补偿，应该由A公司和运输公司共同承担，而非仅仅运输公司单方承担。
　　陈妍：就本案例来说，如果当事员工申请劳动仲裁，我觉得被认定为劳务派遣的可能性极大，因为A公司与运输公司当初签订合作协议的时候就有明确约定，运输公司是有实际管理权限的，而且提供工作场所和劳动工具。
　　此外，员工在运输公司提供的工作场所内发生伤害事故的，即便员工的劳动关系在A公司，作为实际用工单位的运输公司，也是负有承担相应赔偿的连带责任的。
　　魏浩征：就本案而言，如果是被认定为业务外包，对运输公司肯定是最有利的。如果被认定为劳务派遣，那运输公司就要承担连带责任。如何区分业务外包与劳务派遣呢？目前司法实践中，主要看两点：
　　第一点，合作主体的经营范围，即合作方是经营劳务派遣的还是其他业务。比方讲，案例中的A公司，经营范围内没有劳务派遣的，而是搬运、装卸之类的，那么外包的合作主体没有问题。
　　第二点，合作协议的内容。通常来讲，劳务派遣协议的内容主要涉及的是人的问题，包括工资怎么结算、社保怎么缴纳、责任怎么分担；如果是业务外包，通常不涉及人，而是涉及服务项目，一般包括提供什么服务项目、服务项目怎么结算等。但案例中，协议约定谈及的都是人的问题，所以这个协议内容很容易被认定为是劳务派遣性质。
　　由于上述两点在实务中常常被规避，现在可能会加第三点。像个别省份，比如江苏，已经有第三点，且人力资源和社会保障部也希望设置第三点。根据最新出台的《劳务派遣管理暂行规定》，在界定劳务派遣与业务外包的区别时，提到这样一点谁在进行实际管理。不管合作协议是如何约定的，只要是由用工方进行管理的，那么属于劳务派遣关系。
　　综上，进行业务外包操作的，需要同时具备以下三点。一是合作方的经营范围不是派遣，而是运输、物流等；二是协议内容始终体现的是服务，是外包项目，而不是人；三是具体提供工作培训和任务安排的，是合作方而非用工单位。