炒信行为的刑法规制研究

　　陈轶群邬云霞何建国
　　摘要：本文所讨论的炒信是指在网络交易平台上通过虚构交易并发布虚假评价以提升信用等级的行为。炒信出现了职业化、产业化的趋势，已经严重影响了电子商务的正常交易秩序，也带了极为严重的社会管理隐患，仅仅依靠网络交易平台自身实现有效治理。本文从炒信行为的实质出发，结合现有法律规范谈谈对炒信进行刑法规制的必要性和可行性。
　　关键词：炒信；炒信平台；虚假评价；非法经营
　　一、炒信行为的概念及危害
　　炒信是指在网络交易平台中，通过伪造物流、资金流等方式虚构交易流程，对商品及服务发布虚假好评以达到提升信用等级等目的的行为，炒信也被称作虚假交易、刷单等。由于在电子商务领域，信用等级与销量之间的正相关关系，部分商家出于对利益的追求采用虚构交易的方式不当的提升信用评级。根据资料显示，仅2013年淘宝网络安全部门查获虚假交易卖家就约有120万家，涉及交易约5亿笔，查获虚假交易买家账号有800万家，交易额超过100亿元。职业炒信买家保守统计约数万人，催生了一个从广告发布到快递乃至交易的产业链，并呈现出职业化、产业化的特点。
　　电子商务领域中的信用评价体系是由网络交易平台所制定的用于对网络交易中的商品信息与卖家信誉做出评价的系统，信用评价体系为消费者做出决策提供了数字化的直观依据，解决了传统交易模式中交易双方信息不对称的弊端，在电子商务的发展中起了至关重要的作用。炒信行为对信用评价等级的破坏所带来的影响也体现在多方面，具体表现在：
　　1。妨害消费者的知情权
　　根据我国《消费者权益保护法》第8条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。网络购物时消费者对商品无法获得直观的感官体验，只能凭借图片展示和文字说明进行选择，此时商品销量和其他人的评价很大程度上会影响消费选择，炒信行为使得消费者无法获取商家的真实信用及评价信息，对消费者的知情权形成严重的侵害。
　　2。妨害商家的公平竞争权
　　在正常情况下，商家需要提高产品、服务质量才能提升自身的信用等级，而有的商家只需要支付一点佣金就可以在没有任何经营成本投入的情况下获得相应的信用等级，这必然导致在相同条件下正常商家的商品更难被消费者所选择。尤其是在炒信行为泛滥的情况下，商家一方面憎恨这种行为对公平竞争环境的破坏，另一方面为了在激烈的信用战争中生存下来又不得不依赖这种方式。
　　3。损害平台经营者的利益
　　网络交易平台提供者是电子商务中的独立民事主体，炒信行为的泛滥导致消费者对信用等级、商品销量产生怀疑，而商家又因为缺乏公平竞争的机会而对电子商务失去信心，炒信行为对平台买方用户和卖方用户的利益损害必然影响平台经营者自身的商业信誉。为了保障客户体验，网络交易平台提供者投入大量的人力、物力、财力搭建虚假交易的识别模型、建立处罚机制，但仍然无法从根本上遏制不断升级转型的炒信行为。
　　4。破坏电子商务的秩序
　　信用评价体系是电子商务得以生存、发展的重要基础，炒信行为破坏了信用评价体系中公平公开、诚实守信的原则，阻碍了电子商务的健康发展。
　　5。滋生其他违法犯罪行为
　　一方面，炒信已经成为网络售假的前置环节，在网络交易平台售假商家借助刷单打造出皇冠店铺、销量爆款以吸引消费者受骗上当，犯罪成本极低而获利巨大。另一方面，炒信这一非法行业衍生出多种类型的网络诈骗行为，比如假借提供炒信服务为名骗取商家支付的佣金，或者以招募兼职刷单手为名骗入会费、刷单本金、保证金，由于炒信行为的非法性，该类被害人往往不会报警，犯罪分子正式抓住被害人的这种心理更加肆无忌惮的进行作案。
　　二、炒信行为的主要类型及刑事责任研究
　　炒信的行为自产生以来一直不断的转型升级，主要可以归纳为四种类型：第一、自我炒信，指卖家利用其自己注册或者亲友的账号进行自买自卖并发布虚假好评以提升店铺信用等级，这种方式是最早出现的炒信手法，但受限于账号数量难以产生提升集群性效应；第二、职业炒信，指专职从事炒信的个人或者组织以牟利为目的提供炒信服务，这些个人或者组织控制着大量的账号群，甚至组建了专业化的刷单团队，其特点是信用提升速度快，在初期曾是最为主流的炒信方式，但随着各大电子商务平台刷单炒信行为加大防控力度，这种集中大批量账号群及设备进行炒信的行为极易被电商平台所发现、识别；第三，相互炒信，指有炒信需求的卖家或者卖家群体之间进行相互联合刷单炒信，特点是刷单的双方使用正常的买家账号，并且完全模拟搜索、浏览、协商、下单、支付、发货、评价等一系列真实的交易流程，资金回流渠道隐蔽，电商平台所建立识别模型难以有效响应；第四，平台炒信，是指行为人通过组建通讯群组、搭建网站等方式建立刷单平台，并吸收有炒信需求的卖家成为会员，然后组织卖家之间模拟真实交易流程进行交易，这种模式的出现解决了第三种模式中卖家之间信任基础缺乏和沟通渠道不畅的问题，且成员大部分都是参与炒信的利益共同体，组织形式严密，已经成为目前炒信行业中应用最为主流的模式。
　　炒信行为在短短几年里不断转型升级，出现了职业化、产业化的趋势，严重影响了电子商务的正常交易秩序，也带了极为严重的社会管理隐患。且由于这一行为的隐蔽性、顽固性，仅仅依靠平台自我治理及行政手段的打击已经无法起到有效的遏制作用，对炒信行为有进行刑法规制的必要。我国《刑法》第二百二十五条规定对违反国家规定，非法经营扰乱市场秩序且情节严重的行为以非法经营罪追究刑事责任，笔者认为炒信行为主要的危害后果即是对市场交易秩序的破坏，
　　当我们对炒信行为的主客观方面及危害后果进行考察，不难发现这一行为完全符合我国刑法规定的非法经营罪的犯罪构成要件。
　　第一，具有經营行为。前文所述四种炒信手段以是否具有经营行为又可以分为经营型炒信和非经营型炒信。非经营性炒信包括卖家自我炒信和相互炒信，这两种行为人均为卖家，他们虽然具有通过刷单炒信提升店铺信用等级从而谋取利益的目的，但并没有将刷单炒信作为直接牟利的经营手段。经营型炒信包括职业炒信和平台炒信，职业的刷单人、刷单组织和炒信平台经营者将炒信行为作为经营活动而谋取经济利益，即存在成立非法经营罪所要求的经营行为。endprint
　　第二，违反国家规定。对非法经营罪的认定离不开对违反国家规定的理解，这是非法经营罪成立的前提。《刑法》第96条规定，刑法中所指的国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。认定刷单行为违反国家规定主要体现在：首先，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）对行为人利用互联网实施破坏互联网安全、利用互联网危害国家安全、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯公民、法人等合法权利的行为，构成犯罪的，明确规定应当依照刑法有关规定追究刑事责任。《决定》虽未列明利用互联网实施非法经营活动的情形，但《决定》第5条概括指出，利用互联网实施《决定》第1条（针对计算机信息系统犯罪）、第2条（针对危害国家安全犯罪）、第3条（针对破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序犯罪）、第4条（针对侵犯公民人身、财产权利犯罪）所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。这意味着行为人利用信息网络实施非法经营活动，扰乱市场经济秩序，构成犯罪的，应依法追究刑事责任；其次，2000年9月20日国务院第31次常务会议通过的《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》）对互联网信息服务提供者通过互联网向上网用户提供信息服务活动作出了明确规定。《办法》第三条、第四条的规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。未取得许可的，不得从事互联网信息服务。从事经营性互联网信息服务，《办法》第七条规定应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。《办法》第十一条还规定，互联网信息服务提供者应当按照经许可或者备案的项目提供服务，不得超出经许可或者备案的项目提供服务。非经营性互联网信息服务提供者不得从事有偿服务。
　　实践中，绝大部分有偿炒信服务的提供者均未取得主管部门的行政许可，即使有极个别炒信平台取得了增值电信业务经营许可证，但由于刷单炒信这类经营项目本身违反了《网络交易管理办法》中关于禁止从事虚假交易的规定，行政主管机关显然不会将此作为经营项目进行审批，因此这类平台经营炒信业务也属于违反国家规定超范围经营。
　　第三，严重扰乱了市场秩序。随着电子商务的蓬勃发展，网络交易平台的交易秩序已经成为了市场秩序的一个重要组成部分。在电子商务领域，炒信行为损害了消费者合法权益、侵害了同业销售者的公平竞争权、破坏了电子商务平台经营者的利益，从整体上扰乱了电子商务的市场秩序。
　　第四，炒信符合非法经营罪的行为方式。《刑法》第二百四十五条对非法经营罪的罪状规定采用了叙明罪状和空白罪状结合的方式，其中第一项至第三项为叙明式罪状，第四项为空白式罪状，前三项分别为：（一）未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。刷单炒信的行为显然并不能被上述三项所列举的非法经营行为所涵蓋，因此炒信行为否符合非法经营罪的罪状取决于该行为是否属于第四项规定的其他非法经营活动。受限于同类解释原则，第四项所指的其他非法经营行为也应该要具备前三项非法经营行为的共同性质，因此并不是所有的违反国家规定、扰乱市场秩序的行为都可以适用该条款。最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知》中对第四款的适用对象已经做出了比较明确的规定，即对是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。这也就是说，只是在司法解释将某一种行为明确规定可以非法经营罪追究刑事责任的情况下才可以适用刑法第二百二十五条第四项的规定，认定其为其他非法经营活动。鉴于这个原因，现阶段全国范围内尚没有发现对炒信行为进行刑事处罚的先例。但笔者认为，经营型炒信完全符合《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的明知是虚假信息，通过信息网络提供有偿发布服务的非法经营行为。
　　1。发布的形式
　　炒信包括一系列行为，但最终必然表现为对商品发布正面评价，可以说虚假评价是炒信行为的必经过程，也是实现最终目的的必备手段。这种虚假评价的发布形式是多样的，可能是以炒信人发表具体评价性言论的形式做出，也可能仅以点击好评选项的形式做出，甚至可能是以系统进行默认好评的形式做出。但无论通过哪种方式进行评价，都实现了炒信行为人将正面评价公之于众的目的，符合发布行为的本质属性。
　　2。信息的概念
　　在对《解释》第七条进行理解和适用时，有学者将该条规定的两种非法经营行为归类为发帖型非法经营和删帖型非法经营，其实这种归类方式本身容易造成对信息概念的不当限缩。发帖一般是指在网络论坛中发布信息的行为，帖子只是网络信息的其中一种载体，只要是通过信息网络发布的具有内容且能够被人所识别的电子数据都应该属于《解释》第7条中规定的信息的范畴，在电商平台上发布的评价当然符合上述信息的定义。
　　3。虚假性的认定
　　一般情况下，评价性言论由于具有很强的主观性，因此在司法实践中往往难以判断言论内容本身是否符合客观事实。然而网络交易中的评价是一种体验性评价，即评价需要以真实的体验作为前提，在评价言论的发布人根本没有购买商品或者接受服务的情况下，其发布的任何言论本身都违背了体验性评价的基本前提，因此当然具有虚假性，此时不需要再对内容进行事实性判断，即使这种评价与商品的客观情况相符也同样可以认定为是虚假信息。endprint
　　三、炒信平台经营者角色争议，正犯还是帮助犯
　　基于前文的分析，在卖家自我炒信和聯合炒信的模式下由于炒信行为人缺乏经营行为，因此不符合非法经营的犯罪构成要件。此时就有观点提出，上文列举的第四种平台炒信的模式实质与卖家之间相互炒信没有差异，炒信平台只是为有炒信需求的卖家提供了一个发布信息、支付报酬的中介平台，最终发布虚假评价的人是平台的各个会员，炒信平台只是为这些人的炒信提供帮助，并没有实施发布虚假信息的行为。根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。除非刑法将这种帮助炒信的行为直接规定为正犯，否则在发布虚假评价的人不成立犯罪的情况下，平台经营者的行为也不可能独立成立犯罪。应该说这种观点的理论基础是正确的，但对炒信平台经营者的角色和作用却没有准确的把握。
　　通过比对目前一些规模较大的炒信平台，我们发现这些炒信平台的经营模式具有一些高度相似的共性，具体表现在：第一、平台经营者以提供炒信服务为目的建立炒信平台，并以押金、管理费、培训费等名义收取数额不等的会员费，只有取得会员资格的人才能够进入平台参与炒信活动，有一些平台要求只有卖家才能够注册成为会员。第二、制定包括注册账号、搜索、浏览、协商、下单、支付、物流、发布评价、资金返回、佣金支付等在内的一系列炒信流程和规则，向会员提供流程培训和指导，对违规操作行为制定处罚机制。第三、会员可以通过接受刷单任务的方式赚取积分、任务点，每次发布刷单任务时根据任务难度需要提交一定的任务点、积分作为佣金。第四、接受刷单任务的会员在完成任务后可以获取任务发布者提供任务点、积分作为佣金，但平台会在其赚取的任务点、积分中按照一定比例进行抽成。第五、平台经营者有偿出售任务点、积分，会员也可以通过购买积分、任务点来实现发布刷单任务的目的。
　　虽然最终实施刷单行为的人是平台的各个会员，但是平台的经营者与会员之间形成了组织与被组织、管理与被管理的关系，炒信平台在整个炒信行为中起到了策划、指挥、协调的作用，会员必须按照平台经营者制定的游戏规则进行操作，平台经营者的角色不是帮助者、居间介绍者，而是炒信行为的组织者，因此平台的经营者是非法经营行为的正犯而非帮助犯。部分炒信平台还通过有偿出售任务点、积分的方式牟利，只要向平台经营者支付报酬，平台就可以提供刷单炒信服务，此时平台的服务方式和刷单公司是一致的，这也可以反映出炒信平台的会员虽然在一方面是炒信平台的客户，另一方面却也被炒信平台所利用成为了被其操纵和控制的刷单人。
　　注释：
　　来源于http：baike。baidu。comitemE78292E4BFA1，2016年7月5日
　　张向东：《网络非法经营若干问题辨析》，载《法律适用》，2014年第2期
　　张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》，2016年第2期