袁骁乐 一、关于小贷公司是否属于金融机构的分析 根据《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律、法规，我国境内（不含港澳台地区）的金融机构必须是由金融监督管理机构批准设立并监管、领取金融业务牌照、从事特许金融业务活动的机构。而根据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号），小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织依照《公司法》投资设立、不吸收公众存款、只经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司，由省级人民政府承担小额贷款公司风险处置责任、并明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对小额贷款公司的监督管理。但由于小贷公司的放货业务明显属于金融属性，因此在实践中，极容易产生在机构性质界定上的争议。 （一）不同国家机关的认识 1、银监会的认识 中国银监会对政协十二届全国委员会第五次会议第2752号（财税金融类275号）提案的答复（银监函〔2017〕199号）：您提出明确小额贷款公司（以下简称小贷公司）金融机构性质的建议是当前小贷行业普遍关心的问题。作为不吸收存款、主要以自有资金发放贷款的机构，小贷公司的业务具有一定的金融属性，但与中央监管的银行、证券、保险等传统金融机构相比，在管理体制、交易规则、金融风险防控等方面存在较大差异，各方面对小贷公司性质尚有不同的观点和认识。下一步，银监会将继续积极会同有关部门制定完善小贷公司有关法律制度，在此过程中结合您所提建议，对小贷公司的定性问题做进一步研究论证。 2、财政部、税务总局的认识 《财政部税务总局关于金融机构小微企业贷款利息收入免征增值税政策的通知》（财税〔2018〕91号）：本通知所称金融机构，是指经人民银行、银保监会批准成立的已通过监管部门上一年度两增两控考核的机构（2018年通过考核的机构名单以2018年上半年实现两增两控目标为准），以及经人民银行、银保监会、证监会批准成立的开发银行及政策性银行、外资银行和非银行业金融机构。其中，关于非银行业金融机构的定义，根据《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法（修订）》，包括经银监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构，显然，小贷公司不在其列。 3、人民银行的认识 目前，各地法院已经有多起判决（主要是刑事判决）认定小贷公司属于其他金融机构，主要理由就是小贷公司纳入到人民银行的《金融机构编码规范》中，并据此认为，小贷公司的金融机构性质得到人民银行的认可。然而，这个结论是错误的，金融机构编码规范的目的，是为了金融统计信息系统的建设，而不是对机构性质的认定，举个最简单的例子，人民银行、国家外汇管理局以及证监会、银监会、保监会均被纳入编码中，但这些政府部门显然不属于法律意义上的金融机构。全国金融标准化技术委员会在《〈金融机构编码规范〉行业标准应用》一文中指出，根据相关工作需要，也将部分非金融机构纳入了金融机构编码体系的编码范围，如珠宝行、拍卖行、典当行等。如果按纳入金融机构编码表明人民银行定性为金融机构这样的逻辑，则擅自设立拍卖行、典当行，均成为刑法调整的范围，这显然是错误的。 中国人民银行办公厅在2011年8月9日对公安部经济犯罪侦查局《关于征求小额贷款公司性质认定意见的函》（公经金融〔2011〕94号）的答复中指出，《金融机构编码规范》是中国人民银行为履行金融业统计、调查、分析、预测的职责而发布的规范性文件；建立对小额贷款公司金融统计制度，是为了及时、准确反映小额贷款公司的设立、发展以及对经济的支持情况。但是，金融统计范畴的金融机构不同于金融监管范畴的金融机构。 4、最高人民法院的认识 最高人民法院于2016年9月19日针对第12届全国人民代表大会第4次会议中，有代表提交的《关于明确小额贷款公司享受金融机构法律诉讼待遇的建议》提案答复如下： 目前法律、法规没有明确小额贷款公司的机构定性属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条规定所指的经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，我们在司法实践中对中小额贷款公司的借贷纠纷系以民间借贷纠纷案件立案审理，在诉讼保全时作为一般的法人主体按照相关规定要求提供担保。 据了解，中国人民银行会同银监会正在起草制定《小额贷款公司管理办法》，对小额贷款公司的机构定性和法律诉讼待遇，尚有不同观点和认识，他们在制定完善相关法规过程中将做进一步研究论证。对于您提出的小额贷款公司享受金融机构法律诉讼待遇问题，待中国人民银行、银监会《小额贷款管理办法》或相关法律、法规出台后，根据新的法律、法规对小额贷款公司的机构定性，我们将及时研究解决小额贷款公司的法律诉讼待遇问题。 5、最高人民检察院的认识 检察日报2018年11月21日3版刊文《立足被害单位性质惩处骗取小额贷款行为》，指出：凡是没有取得有权机关颁发的金融许可证的小额贷款公司，均不能认定为刑法上的其他金融机构。由于检察日报由最高检主办，故在某种程度上可视为最高检对该问题的看法。 6、浙江省高级人民法院的认识 《浙江省高级人民法院金融纠纷案件若干问题讨论纪要》（2008）：金融创新实践中，经批准成立的村镇银行属于金融机构，其与客户签订的借款合同属于金融机构借款合同。但地方政府批准的小额贷款公司不是金融机构，只能作为一般工商企业对待，其与客户签订的贷款合同，不属于金融机构借款合同。 此外，还有必要指出的一点是，小额贷款公司与贷款公司虽然高度相似，但二者的法律性质截然不同。贷款公司，是指经中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准，由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业和农村经济发展提供贷款服务的非银行业金融机构。贷款公司属于金融机构没有任何争议。 综上，小贷公司作为金融创新过程中诞生的新事物，目前关于其法律性质上是否为金融机构，在政策法规层面并没有定论，在设立和监管上，也跟传统意义上的金融机构具有较大的差异。刑法作为国家公权力保障的最后一道环节，理当保持克制、慎之再慎，在性质尚未明确之前，不宜过分超前，将小贷公司认定为金融机构。同时，还要看到，如果刑事诉讼中认定小贷公司为金融机构，将会造成在民事诉讼中能否继续适用民间借贷裁判规则、在税务管理上小贷公司能否等同于金融机构等一系列问题。 （二）刑事审判参考及各地刑事判例在界定小贷公司机构性质上存在错误 《刑事审判参考》2014年第2集（总第97集）第962号案例中，上海市闵行区人民法院认为，小贷公司属于其他非银行金融机构，理由有四点：1、小额贷款公司经营发放贷款的金融业务是经银监会和人民银行这两个部门依法批准的；2、小额贷款公司是经银行业监督管理机构授权的省级政府主管部门批准设立和主管的其他金融机构；3、中国人民银行的相关规定已经明确认可小额贷款公司为金融机构；4、是否取得金融许可证并不影响小额贷款公司金融机构性质的认定。但这四点均存在不当之处。 第一，小贷公司放贷业务虽然属于金融业务，但许可权并不由银监会行使。根据《金融许可证管理办法》，金融许可证的颁发、更换、吊销等由银监会依法行使，其他任何单位和个人不得行使上述职权。金融许可证的适用对象并不包括小贷公司。 第二，省级政府主管部门批准设立小贷公司的权力并非来自银监会的行政授权。行政授权者与被授权者必须是上下级，被授权者须对授权者负责，有服从授权者指挥和监督并向授权者报告工作的义务。然而，银监会的下级部门是省一级的银监局，与隶属于省级政府的主管部门（金融办）之间不存在上下级关系。在《关于小额贷款公司试点的指导意见》中，并无任何授权字样，其中仅规定了小贷公司在申请设立时，还应在五个工作日内向当地公安机关、中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料。显然，报送相关资料不能作为行政授权的理由，否则公安机关都成了授权主体了。 第三，人民银行《金融机构编码规范》虽然将小贷公司纳入其中，但原因如前所述，只是出于统计需要，而统计范畴与监管范畴是两码事。人民银行自己都承认小贷公司的性质尚不明确，该判决却认为人民银行已经认可小贷公司为金融机构，显然不妥。 第四，法律意义上的金融机构，无论是在设立、监管、消灭，还是税收及其他政策上均有其特殊含义，它不同于通俗意义上的金融机构，不是说只要业务具有金融属性，就属于金融机构。根据现有的法律法规，金融机构必须是由金融监督管理机构批准设立并监管、领取金融业务牌照、从事特许金融业务活动的机构。因此，在法律上界定金融机构，当然应以是否取得金融许可证作为前提，否则，各类担保公司、典当行、拍卖行，都会被套上金融机构之名。 综上，这份判决虽然被载入《刑事审判参考》，而司法实践中又比较重视这份由最高院主办的刊物，但其结论仍值得商榷。此外，各地刑事判决中，认定小贷公司为金融机构的理由均未超出以上几点，故不再赘述。 二、违法发放贷款罪的规范依据分析 （一）违法发放贷款罪应以违反国家规定为前提条件，但小贷公司贷款审查义务来源无国家规定可依。 根据《刑法》第186条规定，违法发放贷款罪是指银行或其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款。根据《刑法》第96条，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，认定小贷公司业务人员构成本罪的前提，必须考虑小贷公司在放贷业务上是否受国家规定调整。 但就目前而言，关于小贷公司的规范性文件，效力等级最高的也仅有属于部门规章的中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》。意见规定，小额贷款公司应建立健全贷款管理制度，明确贷前调查、贷时审查和贷后检查业务流程和操作规范，切实加强贷款管理。从中可以看出，小贷公司的贷款管理，属于公司企业内部事务。这其实很容易理解，小贷公司不能吸收公众存款，其资金主要来源于股东出资，而放贷业务是小贷公司的主要营利途径，这就决定了小贷公司在风险控制上不可能按照银行等传统金融机构那样进行严格审查。现实中，小贷公司的贷款利率明显超出银行，借款人往往就是因为无法通过银行的贷款审查，才向小贷公司贷款。此时，小贷公司必然要根据自身特点，在营利和风险之间寻找平衡点。 （二）《贷款通则》不能作为认定小额贷款公司放贷行为的违法性依据 《商业银行法》第四章贷款和其他业务的基本规则，规定了贷款审查的程序要求，而《贷款通则》在此基础上，又进一步细化。在司法实践中，上述规定成为司法机关认定违法发放贷款罪中违反国家规定的依据。 但是，上述规定能否适用于小贷公司呢？答案是否定的。 首先，根据《商业银行法》第二条，本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人；第十一条，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。显然，小贷公司作为由省级政府金融办批准设立的企业法人，不在商业银行之列，因而也就不受该法调整。 其次，《关于小额贷款公司试点的指导意见》指出，本指导意见未尽事宜，按照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规执行。这也表明，小贷公司并不受《商业银行法》调整。 再次，根据《贷款通则》第二十一条规定，只有经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，才受其调整。并且，《贷款通则》在效力上不属于国家规定，如果小贷公司不受其上位法调整，也就意味着不存在违反国家规定的前提条件。 因此，在小贷公司业务人员是否构成违法发放贷款罪的问题上，除了小贷公司金融机构性质的界定以外，还需要考虑贷款审查义务是否来源于国家规定。这比能否认定小贷公司作为骗取贷款的犯罪对象，还要多了一层。即使无法否定小贷公司的金融机构性质，在违反国家规定这一犯罪构成要件上，也无法得出小贷公司业务人员违法发放贷款罪名成立的结论。 三、违法发放贷款罪的认定将增加小贷公司贷款审查义务、损害小贷公司经营自主权，还会助长借款人利用刑事控告手段达到拒不归还贷款不良目的的现象蔓延，不利于改善营商环境。 总书记强调，要营造稳定公平透明、可预期的营商环境。公平、透明、可预期，指的就是公权力的手不能随意介入企业经营当中，不能超越现有规定，以管理之名干涉经营自主权。小贷公司作为金融创新事物，有其特殊的性质地位和功能。据央行统计，截至2017年末，全国共有小额贷款公司8551家。通过小贷公司自身经营上的灵活性，为社会主义经济建设，尤其是小微企业的融资需求提供了重要的补充作用。如果无视国家法规层面都没有对小贷公司的性质明确界定的现实情况，将国家对商业银行的监管要求强加到这些小贷公司身上，贸然认定违法发放贷款罪，势必会导致这近万家小贷公司无所适从，在其主要甚至是唯一的放贷业务上，究竟要遵守什么法律，违反的结果是什么，风险和利益的自主衡量权还有没有，这一切都会变得不可预期。 更有可能，并且已经实际发生的是，借款人利用刑事控告手段达到拒不归还贷款的不良目的的现象将会蔓延。借款人到其不归还贷款，小贷公司提起民事诉讼，这原本是很简单的民事法律关系，但借款人拿着法院既往刑事判决，以小贷公司在发放贷款时没有尽到审查义务为由向公安机关控告，公安机关基于已有类似判例的现实只好刑事立案，民事诉讼将因此中止，小贷公司的贷款损失也因此转移到业务人员身上，这是很不公平的。
