严重违反劳动纪律认定有讲究

　　【案情简介】
　　季明为大型连锁超市Z集团销售组营业员，双方分别于2013年7月16日、2015年7月15日、2017年7月15日续订三份劳动合同，其中2017年7月15日续订的劳动合同为无固定期限劳动合同。
　　2018年5月22日15时许（工作时间），季明等5人在吸食毒品时被当地派出所民警查获。第二天，派出所决定对季明处以行政拘留15日的处罚。同日，拘留所以季明因病出所治疗，短期内无法治愈为由，建议派出所停止对季明执行拘留。
　　2019年2月末，缉毒大队通知季明工作的Z集团防损部，要求季明协助调查相关案件，Z集团据此得知季明吸毒一事。经征求工会意见，Z集团作出对季明违规行为的处理决定，以工作时间擅离工作岗位，因吸毒违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的违法行为属实，情节恶劣，严重违反了公司奖惩办法的相关规定，属于严重违纪行为为由，决定给予季明解除劳动关系的处理。
　　2019年4月20日，季明以Z集团违法解除劳动关系为由，向当地劳动仲裁机构申请劳动仲裁，请求被驳回后，又向区人民法院提起诉讼：（1）Z集团违法解除劳动关系，向其支付赔偿金368440元；（2）Z集团支付季明2018年度补发奖金43876元。【一审】：认定非法解除劳动关系成立
　　一审当中，Z集团出具证据，证明该公司于2009年12月9日召开第十八届一次职工代表大会，审议通过《Z集团公司员工奖惩办法》《Z集团职工代表大会条例》等5个管理制度。《Z集团员工奖惩办法》第三章第十五条规定，员工未经主管部门批准，工作时间擅离工作岗位，情节严重的，属于违反规章制度。第十八条规定，员工被依法追究刑事责任或国家法律规定的其他情形的，属于较严重违规行为。季明参加了上述规章制度的学习培训，对上述规定了解知悉。
　　然而一审法院认为，Z集团提供的《Z集团员工奖惩办法》虽经民主程序制定，内容也不违反法律、行政法规的规定，且季明通过参加学习培训也知晓其内容，但《Z集团员工奖惩办法》仅规定未经主管部门批准，工作时间擅离工作岗位，情节严重的属于较严重违规行为，未明确规定员工因吸毒被公安机关治安处罚属于严重违纪行为，因此，Z集团以季明工作时间擅离工作岗位，因吸毒违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的违法行为属实，情节严重为由，解除与季明的劳动合同法律依据不足，属违法解除劳动合同。遂判决Z集团支付季明违法解除劳动合同赔偿金342840。15元，驳回季明的其他诉讼请求。
　　【二审】：认定解除劳动合同合法
　　二审法庭认为，此案的关键在于明确两个问题，一是季明的吸毒行为是否违反了公司的劳动纪律，二是在程度上，这一行为是否构成严重违反劳动纪律行为。
　　季明的行为是否违反劳动纪律
　　《中华人民共和国劳动法》第三条明确规定，勞动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。劳动纪律的制定主体并非只有用人单位，国家也是劳动纪律的重要制定主体，劳动者在用人单位工作期间，应当遵守国家法律法规以及用人单位的规章制度。《Z集团员工奖惩办法》第二条亦明确规定，集团员工必须遵守国家的政策、法律、法令，遵守劳动纪律。即工作时间守法不仅是劳动者的基本义务，也是提供劳动、维护劳动秩序的前提和基础。劳动者工作时间违反守法的基本义务，就是违反劳动纪律。吸毒是违法行为，且在上班期间吸毒，无论从劳动纪律的角度还是从职业道德的角度，其恶劣程度对所有劳动者都属于不言自明、理应知道的基本要求。
　　规章制度未明确界定，能否构成严重违反劳动纪律
　　如果规章制度对此有明确界定，一般应以规章制度本身来判定。在规章制度未对此明确列举的情况下，对于违纪行为是否严重，在实务操作和司法审查时应根据不同行业、不同工作特点以及违纪行为对工作管理、社会生活可能产生的危害性程度综合判断。既要避免用人单位滥用处罚权，也要尊重用人单位为加强企业管理和维护劳资双方利益时对严重程度的认定。
　　首先，根据公安机关的处罚决定书所述，从时间要素可见，该事件发生在正常上班时间内，且季明被处以15天的行政拘留，是对行政拘留的顶格适用，属于严重违反《治安管理处罚法》。社会治安秩序是社会秩序、劳动秩序的基础，工作时间触犯《治安管理处罚法》已属触犯劳动纪律底线、严重违反劳动纪律的行为。
　　其次，Z集团作为用人单位只是普通民事主体，不可能在制定规章制度时涵盖一切，穷尽所有严重违纪行为。《Z集团员工奖惩办法》第十八条虽未将上班吸毒作为严重违纪行为予以文字说明和强调，但类比于该条所述的各项违纪行为的程度，公司认定季明的行为已扰乱单位工作秩序、造成不利影响、给正常经营带来潜在的隐患，属于严重违纪，从而行使合同解除权，并未违反法律法规，未滥用企业用工、经营自主权，符合情理且未失公平，亦符合普通大众对公序良俗的社会认知。综上，Z集团解除与季明的劳动合同具有相应的事实和法律依据。因此，二审法院判决Z集团无需支付季明违法解除劳动合同赔偿金，驳回季明的其他诉讼请求。【争议焦点解读】
　　本案中，Z集团以季明严重违反规章制度为由与其解除劳动合同。一审法院以规章制度未对季明的违纪行为有明确规定为由，认定Z集团与季明解除劳动合同违法。二审法院以季明的违纪行为构成严重违反劳动纪律为由，认定Z集团与季明解除劳动合同合法。
　　笔者认为，二审法院的判决结果比较合情合理。但值得关注的是，用人单位的解除依据是员工严重违反规章制度，而二审法院判决用人单位解除劳动合同合法的理由却是员工严重违反劳动纪律。原因在于，用人单位对员工的违纪行为没有规章制度规定，但员工的违纪行为确实比较恶劣，如果仅仅因为用人单位的规章制度没有明确规定，直接导致用人单位需向违纪员工支付赔偿金，显然不公平、不合理。因此，实践中，往往部分司法裁判机构会在个案中根据实际情况以员工严重违反劳动纪律为由，认定用人单位解除劳动合同合法。
　　前述类型的判决并不常见且极具争议，但受此类型判决的影响，目前越来越多的用人单位会在规章制度对违纪行为没有明确规定的情况下，直接以员工严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。这种类型的判决，在司法实践中也存在较大争议。实务中主要有两种观点：
　　第一种观点认为，根据《劳动合同法》的规定，用人单位解除劳动合同必须符合法定情形，否则将构成违法解除，而《劳动合同法》中并无员工严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同这一情形。虽然《劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位可以解除劳动合同。但《劳动法》系2009年修订，《劳动合同法》系2012年修订，在两者存在冲突的情况下，根据新法优于旧法原则，用人单位不享有员工严重违反劳动纪律的解除权。
　　第二种观点认为，根据《劳动法》第三条规定可知，遵守劳动纪律是劳动者的法定义务。一旦劳动者违反这一法定义务，用人单位可依据《劳动法》第二十五条规定与劳动者解除劳动合同。目前，部分地区已通过裁判指引等方式采纳此观点。例如：
　　《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（20170424）第十三条规定：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？《劳动法》第三条第二款中规定，‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。
　　《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（20150902）第八十九条规定：劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。
　　《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》（20150519）第八条规定：用人单位没有建立规章制度或规章制度对具体违纪行为规定不明确，若劳动者存在多次旷工、工作中多次打架斗殴等情形的，用人单位以‘严重违反劳动纪律为由与劳动者解除劳动合同是否合法？答：如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定用人单位的解除行为合法，但对于‘情节严重的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。
　　《上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》（20090303）第十一条规定：劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。
　　笔者认为，第二种观点更具合理性。首先是基于遵守劳动纪律是劳动者的法定义务，违反法定义务应承担相应的后果，如员工严重违反劳动纪律，用人单位理应享有解除劳动合同的权利。其次是因为法律虽然赋予用人单位制定规章制度的权利，但如同法律规定一样，用人单位的规章制度客观上确实无法穷尽一切严重违纪行为。因此，不能简单以用人单位的规章制度没有规定而直接认定用人单位解除劳动合同违法，应在个案中具体分析员工的违纪行为是否违反劳动纪律且程度或情节是否严重，进而认定用人单位解除劳动合同是否合法。
　　当然，支持员工严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同这一裁判观点的司法裁判机构，在个案审理适用过程中必须十分谨慎和严格，尤其是在举证责任方面，避免用人单位滥用解除权，损害员工的合法权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位解除劳动合同而发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。对于员工严重违反劳动纪律这一情形，用人单位应确实充分证明员工存在违反劳动纪律的行为，且程度或情节严重，如不能确实充分证明或不能证明，则将可能构成违法解除。【实务指引】
　　在规章制度没有明确规定的情况下，用人单位以员工严重违反劳动纪律为由解除勞动合同，司法实践中争议较大，但目前各地出台的裁判指引，无疑是为用人单位与严重违反劳动纪律的员工解除劳动合同提供了更具可操作性的指引。因此，用人单位如何合理运用员工严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同这一条款显得尤为重要。
　　为此，笔者有三点建议：
　　在规章制度中明确何为严重违反劳动纪律
　　根据《劳动法》第三条的规定，员工应当遵守劳动纪律。至于何为劳动纪律，法律并无进一步的明确。实践中，建议用人单位可将劳动纪律纳入规章制度中，成为规章制度的一部分，令用人单位的规章制度更加全面细致。而在规章制度中具体明确何谓严重违反劳动纪律，一方面能够有效警示问题员工，提升用人单位的用工管理水平，另外一方面也能使用人单位与违纪员工解除劳动合同时依据充分有效。
　　对违反劳动纪律的员工应视程度或情形适当处理
　　经研究相关案例以及各地出台的裁判指引，司法裁判机构在审理违反劳动纪律解除类型案件时，一般比较严格和谨慎，且重点审查违纪行为的程度或情形是否严重。对违反劳动纪律的员工，用人单位应视程度或情形不同采取适当的处罚类型，避免直接以员工违反劳动纪律为由解除劳动合同。对于违纪行为程度或情形较轻的，一般以警告或记小过为主；对于违纪行为程度或情形较重的，一般以记小过或记大过为主；对于违纪行为程度或情形严重的，可以解除劳动合同。
　　将严重违反劳动纪律作为解除依据写入解除劳动合同通知书中
　　众所周知，规章制度未经民主程序或公示程序，可能导致无法作为司法裁判机构的裁判依据。但劳动纪律与此不同，一般无需经过民主程序和公示程序，即能作为司法裁判机构的裁判依据。因此，用人单位在起草解除劳动合同通知书时，可加入严重违反劳动纪律这一解除依据，以备不时之需。
　　（文中人物为化名）
　　作者单位广东胜伦律师事务所