基金老鼠仓的法律防治

　　【摘要】基金老鼠仓危害巨大，在法律上存在处罚力度较轻、单位处罚较少等问题。只有通过建立完备的法律体系，比如加大证监会的监管职责，加强刑法未公开信息罪情节特别严重的适用，进一步追究单位的直接责任与监管不力责任，才能有效防治基金老鼠仓。
　　【关键词】基金老鼠仓；证监会；利用未公开信息交易罪
　　一、基金老鼠仓的危害
　　（一）内涵
　　基金老鼠仓是指基金实际控制人在运用基金资金买入证券前，先用己方户的资金在低位建仓，待利用基金资金将该证券拉升到高位后，又将证券率先卖出而获利即偷食基金盈利，为己谋利。
　　（二）实质
　　证券市场并不是实物买卖的市场，实质上是信息交易的市场。股民通过上市公司所披露的信息，做出是否买卖的判断。交易双方少有极为熟悉的，因此，对证券市场来说，信息公开制度是核心制度，未充分信息公开就是扰乱市场秩序，损害公共利益。
　　我国内幕信息并未将基金经营信息囊括，基金老鼠仓未也未被定义为内幕交易。但基金老鼠仓就是利用基金投资方向和投资量信息，该信息未公开的且对股价有明显影响，隐蔽性强，难以查处，实际上是特殊的内幕交易行为。
　　（三）危害
　　基金老鼠仓危害巨大，它往往损人利己，使基金公司成员和散户资金被套牢，股市不正常动荡，给自己或者自己的关系人牟利。
　　对基金的持有人，行为人偷食基金，违反了忠实义务，与基金持有人和机构的利益背道而驰，背信损害了信托制度的基石；对证券的其他交易方，存在不正当竞争和欺诈，给其造成损失，如资金被套牢，使其从弱势变成任人宰割，最终使理性的交易人对证券市场失去信心；对证券市场，基金老鼠仓严重损害其公平性，可能导致市场畸形，严重损害实体经济，比如投资难以落入真正良好的企业，从而造成劣币驱逐良币，整个国家市场经济崩溃。
　　二、基金老鼠仓的法律规制
　　（一）行政责任
　　证监会负责基金老鼠仓的监管，体现在《证券法》主要是第43条、193条以及《基金法》中从业人员不得背信从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易。行政处罚对行为人采用罚款、劝退、职业禁止，对机构勒令整改、停用基金以及追究直接责任人。基金经理直系亲属的证券账户上报及严密监控制度也被运用。
　　（二）刑事责任
　　在刑法修正案七以前，依罪刑法定原则，实际上没有刑法责任。《中华人民共和国刑法》第180条规定利用未公开信息交易罪，值得注意的是，未公开信息交易罪的犯罪主体仅包括工作人员，不包括单位。
　　三、老鼠仓规制中存在的问题
　　（一）民事责任缺失
　　基金老鼠仓行为人的民事责任追究均存在缺失。目前基金老鼠仓的责任承担主要在行政、刑事，重惩治行为人而非弥补基金份额持有人。行为人的违法所得可能被没收，与基金份额持有人无关。在实践中，尚未出现基金份额持有人对行为人主张民事责任，无论是违约还是侵权责任胜诉的案件。
　　（二）极其依赖政策
　　基金老鼠仓行为的惩治极依赖证监会的管束，无论是行政处罚，还是由证监会移送的刑事案件。同时，尽管证监会阐明，将一直保持高压态势，深挖之前的老鼠仓，严厉惩处，但调查难度大、人员缺少却是不争事实。
　　（三）对基金机构追责不够
　　尽管证监会近年来加强对基金机构的监管，比如惩治华夏基金等巨头，但对其单位直接责任人追责较少。基金机构通常以人员已离职、不知情作辩护。刑法第180条并未将基金机构作为刑罚处罚的主体，可能导致基金机构的不作为。基金机构应证明其尽到监管义务，否则应追究责任。过错推定的方式有利于基金机构加强自律监管，为老鼠仓行为设立第一道监管关卡。
　　（四）刑事处罚力度不够
　　至今，相当数量的老鼠仓犯罪的行为人被判处缓刑，且无一例被认定情节特别严重。史上最大老鼠仓案马乐案，10。5亿元的成交金额，一审二审均判缓刑，最高院最终判三年有期徒刑。一般、情节严重、情节特别严重的界限在哪里？能否适用情节特别严重？它的不适用是否会导致犯罪成本和所得收益不成正比，实践并未得到解决。
　　四、建议
　　（一）民事赔偿责任探索
　　从构成要件、举证责任、损失计算等方面探索，特别是责任归属。基金老鼠仓是个人还是职务行为？尽管《刑法》第180条将其界定为个人行为，但并不能根据刑事责任的承担来规定民事责任的承担。尽管老鼠仓行为有其秘密性，却是行为人利用其职权，从事职务行为的过程中所做。同时，在信托关系中，委托人的相对方是基金机构，其有理由相信，机构会选择忠于职守之人担任职务，良好管理，促进财产收益。因此，基金机构需承担对其职员的替代侵权责任。
　　（二）完善薪酬制度
　　堵不如疏，我国对基金机构的薪酬制度仍可完善，密切薪酬与基金利益的关系。可效仿国外，建立养老奖励制度，若工作人员忠于职守，最终可获巨额的养老奖励，否则取消。
　　（三）加强监督
　　应从刑事、民事、行政责任等多方面追究基金机构，迫使其达到良好的自律。
　　（四）实务中适用情节特别严重
　　激活情节特别严重的法定刑档，是老鼠仓入罪立法目的的需要，是现今中国老鼠仓案件规模、数量、涉案金额扩大的现实需要，是惩治犯罪、维护市场秩序的需要。当然，情节特别严重标准，应出具司法解释，或参照内幕交易罪。
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