PPPEPC模式法律风险防范

　　北京中伦（杭州）律师事务所陈鑫范
　　近年来，随着PPP模式的不断深入推进，越来越多的建筑企业作为社会资本方加入PPP项目建设中。同时，随着我国大力推进建筑业的发展和改革，行业也在大力推行工程总承包模式，在此背景下，PPPEPC模式应运而生。
　　财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）第九条规定，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。该《通知》将可以不进行招标的特殊情形进行了扩展，即选定社会资本方方式不限于通过招标方式选定而仅需依据政府采购法即可，根据政府采购法的规定，政府采购方式包括招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等多种形式；项目类别也不再限于特许经营项目而明确为PPP项目。该通知对于推动PPPEPC模式的发展起到了非常重要的推动作用，但毕竟该通知的法律效力层级较低且与《招标投标法》相关规定存在冲突，因此各市场主体要做好法律风险防范。
　　PPPEPC项目应合理选择采购方式。根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金（2014）113号）的规定，PPP项目采购可采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购方式。根据《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》的规定，建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业，为尽量规避合规性风险，实践中一般采用招标方式。在PPPEPC模式中，在采购社会投资人时应优先采用招标方式，对于个别情况复杂的项目，可根据项目实际情况适当选择竞争性谈判、竞争性磋商等其他适用于PPP采购的方式，但在实施方案中最好充分说明不采用招标方式的理由，而且采用招标方式以外方式采购可能面临需要组织对EPC工程总承包单位的二次采购等问题。
　　PPPEPC项目的社会投资人应注意联合体引发的风险。建筑企业作为社会投资人参与PPP项目其主要目的在于承揽工程，但因其本身并不具有项目运营的能力，所以往往需要与其他具有项目运营能力的企业组成联合体参与投标或竞价，且一般不作为联合体牵头方。但是在联合体模式下，无论联合体成员内部如何进行分工，联合体成员均需向建设单位承担连带责任，因此在PPPEPC模式下，建筑企业需对PPP项目包括建设期、运营期在内的整个项目履行阶段承担连带责任。
　　因此，为最大限度降低建筑企业承担连带责任的风险，需从以下两个方面进行防控：一是充分考察联合体成员的综合实力。联合体成员对外需承担连带责任，故任何一方的违约行为，都将导致联合体成员各方对外承担全部责任。因此，联合体成员的选择必须充分考察其商业信誉、经济实力、履约能力等，一旦联合体成员缺乏信誉及履约能力，进而出现严重违约行为将给其他联合体成员带来巨大的法律风险。
　　二是明确联合体内部责任承担范围。联合体内部成员对外承担连带责任无法按比例分担，但联合体成员之间可以通过协议明确内部责任的承担比例及范围，协议虽不具有对外效力但具有对内效力。比如，根据建筑企业在PPP项目中的分工职责，作出如下约定：在联合体内部，建筑企业只承担项目建设过程中其承包范围内的违约责任；建筑企业不参与后期项目运营的，项目运营期的经营风险与其无关。通过上述约定，能够从一定程度上减少建筑企业可能面临的法律风险。
　　本文原载于《中国建材报》3月14日8版
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