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陈端洪人民既不出场也不缺席


  一切政治秩序的内核都是"统治——被统治",从主体的意义上说都是一个"官——民"的结构,而这是一对永恒的矛盾。"在社会秩序之中,从人类的实际情况与法律的可能情况着眼,是否有一条关于合法而稳靠的政权的法则呢?"[1]卢梭天才地把"官——民"对立的结构,或者说传统的压迫型结构转换为一个辩证的结构:"主权者政府→臣民"。之所以说这个结构是辩证的,是因为其中的主权者和臣民乃是同一群人民的两种身份、两种心态,也就是说,人民以两种身份和心态对立于政府。他发现,维持政治体健康的秘诀是在"主权者——政府"与"政府——臣民"之间维持平衡,他把这个规律公式化为"主权者:政府=政府:臣民"的连比例定律。在他看来,要尽量延长政治体的生命,人民就得经常集会行使主权。而每次集会都必须以对两个问题的表决开始,其中第一个问题是,"主权者愿意保留现有的政府形式吗?"[2]在我看来,这就是纯粹的人民制宪权的例常化。我称之为卢梭式的不断革命论(Rousseau’s Doctrine of Constant Revolution)。
  既然个人意志自由已经成为普遍的信念,而在一个正常疆域与人口规模的国家,人民集会客观上已无可能,代表制民主便成了唯一合法的替代性制度。所谓代表,不仅指日常立法机关,而且——应该说首先——指向制宪权的委托行使。如何超越卢梭关于主权不能转让、公意不能被代表的绝对禁令呢?西耶斯(1748-1836)在《第三等级是什么?》[3]中提供了最契合卢梭精神的论证,尽管他只字未提卢梭的名姓。作为一本政论手册,《第三等级是什么?》不适合进行复杂、详细的理论阐述,但是西耶斯以简约的言辞道出了代表制民主的基本原理。本文以卢梭的人民制宪权理论为前提,继而探析代表如何进入政治过程、如何改造(扭曲)了卢梭的纯粹的人民主权的政治结构。本文以《第三等级是什么?》第五章的论述为知识依托,阐释并在一定程度上重构了代表制民主的生成原理及代表制下的人民制宪权理论。本文重点论证了在代表制民主下宪法和制宪权意味着什么,为什么宪法不可或缺,制宪权为何天马行空、不可驯服。
  关于现代宪政主义的悖论的各种表述都离不开一个紧张关系,即制宪权与宪定权,或者说民主政治与宪制法治之间的紧张。施米特强调制宪权对宪定权的优先性,民主对法治的优先性。凯尔森认为民主制下的人民没有一个独立的先在的政治存在,其统一性不过是法律秩序的统一性,从而把制宪权瓦解为宪定权。要正确理解现代宪政主义的悖论,理解施米特和凯尔森的对立,我们就必须回到最简单的原理中去,发现一个基本的理念序列。西耶斯便是这样一个不可回避的知识点。
  一、代表制民主的政治社会的形成:简单的理念序列
  西耶斯在方法论上完全遵循了社会契约论者的拆解还原法,尽管他没有使用社会契约的概念。所谓拆解还原法,用西耶斯自己的话来说就是,"如果不下决心象解剖一部机器那样解剖一个社会,分别察看它的各个组成部分,随后在想象中把它们全部依次重新组装起来,从而掌握其间的配合,领会由此而产生的全面和谐,我们就永远搞不清楚社会机制。"(第57页)理论家是嵌于社会中的人,他的研究对象——政治社会——也不容理论家像对待一部机器那样拆来拆去,反复试验,他如何可能拆解、重构社会呢?那就只能在想象中把社会拆解为个人,然后根据简单的道德原则设想个人组成社会的原理和方式。一旦社会被拆解为一群个人,他们之间便不再存在社会制度的制约,唯一约束他们的是自然法。故此,每一种契约论都是一种自然法理论,一种道德论证。
  按照这种方法,西耶斯把政治社会的形成分为下述三个时期:第一个时期,从个人到民族;第二个时期,共同意志发挥作用,代表制政府被创设;第三个时期,普通代表的统治。这三个时期是正确理解代表制产生及其性质的基本的理念序列,下面分段引述并阐释之。
  1、 个人→民族
  "我们设想有一群相当数量的孤立的个人想要联合起来。仅此一举,他们即已形成为一个民族;他们拥有民族的一切权利;剩下的问题只是如何行使这些权利。这一时期的特点是许多个人意志在发挥作用。他们努力的结果是结为团体。这些个人意志是一切权力的本源。"(第57页)
  西耶斯举重若轻,寥寥数语却肯定无疑地描述了第一个时期。他从个人出发,把个人意志当作一切权力的本源,在方法论上是个人主义的。由个人入手,他过渡到集体人格——民族。"个人→民族"是如何实现的呢?西耶斯极为简单地处理了这个难题:"想要联合起来"。"想要联合"是众多个人的主观意志,表示一群人相互认同,又以构建共同身份为目的。中译本翻译为"想要聚集起来","聚集"是错误的,没有表达永久性地一体化的意思。
  一群个人寻求结盟就是彼此相互认同,他们因此而获得一个共同的身份。这个过程的任务是由众多的单数的第一人称的 "我"(Is)过渡到复数的第一人称的"我们"(WE)。如何命名"我们"呢?西耶斯称其为一个民族(a nation)。这个概念极难传译,在原文中既可以指一个单一的道德人格,相应的代词用"它",也可以指公民(国民)之和,而相应的代词用"他们"。中译本在上段引文中第一次翻译为"国民实体",以后一律翻译为"国民"或"全体国民"。"国民实体"不当,这个时期还没有形成有国家,何来国民实体?李强教授似乎喜欢把nation翻译为"国族",但在此处也欠妥,因为还没有"国"。 "民族"在中文中具有太强的人类学色彩,而西耶斯完全是在政治认同的意义上说"nation"。勉强生造的话,那就翻译为"政族"好了。本文还是沿袭"民族"的习惯说法,希望读者在阅读时抛弃人类学的想象。有时,我也翻译为"国民";在介绍、阐释时,我更喜欢用"人民"。施米特指出,"民族(nation)和人民(people)经常被当作同义的概念来对待,不过,‘民族’一词更为精确,更不容易引起误解,因为这个词将人民描述成拥有政治行动能力的统一体,它意识到自己的政治存在,具有政治存在的意志。另一方面,当人民并非作为民族而存在时,它就只是一个在种族或文化上息息相关的联合人群,而不一定是一个政治地存在着的联合人群。人民制宪权学说预设了有意识的政治存在意志,因而就预设了一个民族。"[4]不过施米特自己在书中还是把人民和民族交换使用。
  西耶斯说"他们拥有一个民族的全部权利",这指的是什么?就是作为一个集体人格的意志资格权,也就是意志自由。根据自我保存的天理,共同体的意志自由的积极内涵可以概括为对外独立,内部自决。此即主权的内部与外部意义,其中内部自决权的第一项就是民族制宪权。
  西耶斯把第一个时期独立出来无非是为了说明两个道理:第一,个人意志是一切权力的本源;第二,相互认同是政治社会的基础。
  2、 共同意志的作用与代表制的创设
  "第二个时期的特点是共同意志发挥作用。结为团体的人们欲使他们的联盟坚实牢固;他们要想完成结盟的宗旨。为此他们进行商议,并相互商定公众的需求以及满足这些需求的方法。我们看到,这里的权力是属于公众的。个人意志始终是其本源,并构成基本成分;但是若要分开来考虑,他们的权力便化为乌有。这种权力只在整体中才存在。共同体必须有共同意志;没有意志的统一,它便根本不能成为有意志、能行动的一个整体。同样肯定的是,这个整体没有任何不属于共同意志的权利。现在让我们穿越时间的间隔来考察。由于加入团体者人数过多,分布的地域过广,因而他们自己无法顺利执行(exercer, exercise)他们自己的共同意志。怎么办? 他们得让出为照看和满足公共需要所必要的一切,而那部分民族意志——因而也就是权力——的行使,他们便委托给他们之中的某些人。[5]此即由委托而行使的政府(un gouvernement exerce par procuration, a government by proxy)的由来。就此我们悟出几个道理。第一,共同体的意志资格权(droit de vouloir, right to will )丝毫未被剥夺。这是共同体的不得转让的属性(propriete inalienable, inalienable property)。它只能将行使权委托出去(en commettre l’exerice, entrust its exercise)。此原则在下文中将加以详述。第二,由代表组成的团体甚至也不能拥有此行使权的全部,共同体只能将全部权力中为维护良好秩序所必须的那一部分委托给代表组成的团体。非为此所需的权力丝毫也不给予。第三,代表团体不得冲破所受委托的那部分权力的限制。可以很容易看出,此种能力可能自相矛盾。"(第57-58页)
  民族形成之后,接下来的问题就是如何让这个集体人格形成意志并具有行动能力了。这即是第二个时期的任务。对于这个集体人格的意志,西耶斯用了一个专门的名词叫"共同意志"(la volonte coomme, the common will),而卢梭叫公意。这里我们不必深究两个用语的差别,不妨视为同义。
  第二个时期是重点,全部代表制的原理除了个人意志自由和人民主权的前提性原则属于第一个时期之外,便都蕴藏在这里。人们在解读西耶斯这段话时一般都会关注共同意志的必要性以及代表如何登场。相互认同是一个共同体的集体身份建构的第一步,但是"我们"要成为一个行动者就必须具有意志的统一性。请读者一定要注意开首那句话:"第二个时期的特点是共同意志发挥作用。"我理解其基本的含义是,代表是由共同意志委派登场的。用图式来表达,即(民族)共同意志→代表。
  民族如何形成共同意志呢?根据卢梭,真正的共同意志是"我们"直接出场形成的意志。西耶斯设想人们相互商议,商定公共需要及满足公共需要的办法,他所谓的直接的"相互商议"可否理解为卢梭式的人民直接出场?在逻辑上,必须做出肯定的回答,否则任何政体都不可能具有共同意志的基础。但是,这是否意味着直接出场就是一种稳定可靠的日常的立法形式呢?在卢梭那里,人民直接出场不仅可以形成公意,而且是形成公意的唯一途径。西耶斯却说,"我们看到,这里的权力是属于公众的。个人意志始终是其本源,并构成基本成分,但是若要分开来,他们的权力便化为乌有。这种权力只在整体中才存在。"这话可理解为,直接的相互商议不方便,不稳定,不能作为一种日常的共同意志形成的制度。这个判断正确与否无关紧要,因为,真正的问题是在不可能进行直接的相互商议的条件下,一个共同体如何形成共同意志。
  在转入代表制时,西耶斯穿越时间的间隔,加入了新的人口、地域条件,从而使直接的相互商议从不方便、不牢固变成了不可能。被逼入了绝境,而又想坚守个人意志自由和人民主权的原则,怎么办?代表制民主便成了唯一的选择。没有必要纠缠于代表制的客观必要性,因为这是一个普遍的事实;理论上有价值的问题是,由共同意志过渡到代表制是如何完成的?换言之,如何将代表制归结为共同意志的作用?这是论证代表制民主的合法性的一个基本的环节。
  为了思维的清晰,我把西耶斯的"人们相互商议"发展为一个独立的时期,一个卢梭式的直接的人民主权政治时期。西耶斯在论述代表制时特别提到"时间的间隔",这可以证明我的假定不违背他的意思。随着时间的推移,人口及其地域分布使得人民集会越来越难以举行。于是,我进而假定最后一次人民集会,在直接的人民主权政治与代表制之间架起一座桥梁。在最后的集会上,人民该当做些什么呢?可以合理地设想,他们须当决定以后不再集会,而采用代表制。我具体设想人民在最后一次集会上做出如下原则性决议:
  第一,共同体一切权力属于民族(人民)。
  第二,人民指派代表组成代表机构,该代表机构行使共同意志的部分权力,负责制定法律。人民有权罢免、更换代表。
  第三,人民直接选举产生政府,或者由代表机构选举产生政府,政府对人民负责或者通过代表机构最终对人民负责。
  第四,为了赋予立法机关和政府以确定的形式使其完成结盟的目的,同时也为了防止代表机构篡夺人民的主权,背离目的,必须制定一些成文的法律规定立法机关和政府的组成,设定一些限制。这些法律统称为宪法。为此目的,人民委派特别代表组成专门的制宪团体,该团体代行国民集会的职能。
  这样,我重构了西耶斯的第二个时期,
  将其区分为两个时期:一个是直接的人民主权时期,内涵一个过渡性时刻——最后的人民集会;一个是具体创设代表制政府的时期,即委派代表制宪和选举立法机关和政府的时期。在我的想象中,第三个时期(包含在西耶斯的第二个时期之中)包括了三个时刻:委派代表制宪、选举立法机关、选举任命政府。
  如果委派特别的制宪代表是以选举的方式完成的,而制宪代表团体和日常代表机构分离的话,那么,人民至少要参加两次选举;如果政府首脑或成员也是直接选举产生的话,那么,人民就需要参加三次选举。但是第一次选举和第二次、第三次选举的性质不同,第一次选举是在没有宪法的前提下进行的,第二次和第三次选举是依据宪法进行的。之所以增加一个直接的人民主权时期是为了突出最后的人民集会,形象化地演示代表制政治的合法性根源。
  我对西耶斯第二个时期的修正并不是我的独创,在自然法的思想史上,早有此种设想。自然法流派的主流理论将自然状态向社会状态的转变描述为两个阶段。第一个阶段是结盟的契约,第二个阶段是服从的契约,据以设立统治者。西耶斯虽然没有明确使用契约概念,但属于主流理论。普芬道夫在两个契约间插入了制宪的行为,有些作家进一步明确地把制宪行为说成正式的宪法契约,这样总共就存在三个契约。[6]这里,我不争论三部契约的说法是否妥当,但可以肯定地说,三部契约意味着三个阶段,这样的划分有利于认清制宪行为和宪法在代表制政府形成中的意义。
  根据最后的人民集会及其决议的设想,套用卢梭的"主权者——政府——臣民"的政治结构,我们可以把代表制民主的政治结构初步描述为:主权者(民族)——宪法——普通代表——政府。这仅仅是一个初步结构,没有考虑市民社会以及个人的地位。西耶斯的政府概念是广义的政府,包括立法机关和各种行动机构,他也统称之为(普通)代表,我这里坚持区分二者。依靠最后的人民集会的设想和代表制民主政治结构的构思,我们就可以比较容易理解西耶斯特别说明的三个道理,对此,我在后面论述制宪代表时再加详述。
  3、代表性共同意志的作用
  区别第三个时期和第二个时期的标志在于,在第三个时期,起作用的不再是真正的共同意志(la volonte commune reelle, real common will), 而是一种代表性的共同意志(volonte commune representative, representative common will)。它具有两个不可抹杀的特点,必须加以重申:第一,这种共同意志并不是完全地、无限地赋予代表组成的团体,而只是民族的大共同意志(the great common national will)的一部分。第二,被委托行使意志的人绝不是作为自己的权利(droit proper, their own right)这样做,而是代表他人行使这个权利。这里,共同意志仅被委托(en commission, as a delegation or trust)。(第58页)
  直截了当地说,第三个时期(按我的划分,这是第四个时期)进入日常代表政治,立法机关和政府正常运转。西耶斯区分真正的共同意志和代表性共同意志,指出了二者的关联与不同。他说,"在第三个时期,起作用的不再是真正的共同意志, 而是一种代表性的共同意志。"这即是说,人民退隐了,他们变成了什么呢?代表性公共意志作用的对象是谁?当然是人民。作为代表性意志的作用对象或者说服从者如何称谓?西耶斯没有用专门的术语来表达,这里我沿用卢梭的概念,称其为"臣民"。没有人民的服从,就没有秩序,社会就处于无政府状态。于是,我们把代表制政治结构进一步图示为:主权者(民族)——宪法——普通代表——政府——臣民。这个结构还是不完整的,尚未考虑市民社会。
  从理论思维的可能性来说,如果我们不能将无限的时间之流截分为一个一个的阶段,我们也就无法对整个时间之流形成任何确定可靠的认识。西耶斯所谓的三个时期不是历史描述,而是逻辑上的划分。他自谦地称之为"简单的理念序列"(suite d’idees simples, sequence of simple ideas中译本翻译为简单的思维顺序),这个序列就是:个人——民族(共同意志)——宪法——普通代表(代表性共同意志)。他指出,"我们如果背离这一简单的理念序列,便只能谬误百出。"(第60页)为什么呢?我们要思考代表制政府的由来,首先就必须假定共同体的存在,把人民或民族设定为一个意志主体,即一个"一"。而共同体是由个体组成的,因此,个人意志是一切权力的源泉。人民或民族"存在于一切之前","在它之前和之上,只有自然法"(第59页)。其次,我们必须假定共同体意志的运用,借此完成由共同意志向代表性共同意志的转换。这样,代表性共同意志才具有合法性。最后才是日常的代表政治,它是宪定的、有限的政治。宪法产生于第二个时期(按我的划分,属于第三个时期),是共同意志发挥作用的产物。这说明:"政府只有合于宪法,才能行使实际的权力;只有忠实于它必须实施的宪法,它才是合法的。国民意志则相反,仅凭其实际存在便永远合法,它是一切合法性的本源。"(第60页)此即西耶斯的核心结论,也是本文要阐释的根本内容。
  二、宪法:民主神的圣经
  为了理解一个社会的政治宪法同国民自身的正确关系,首先需要澄清一个问题:为什么代表制民主需要宪法?换言之,宪法和民族的共同意志是什么关系?它和政府如何联系?
  (一)宪法的双重必要性
  西耶斯认为宪法具有双重的必要性(la double necessite, double necessity)。他所说的宪法是理性建构的成文宪法,而不是描述的政治宪法。他首先从一般团体的章程(宪法)来解释政治宪法的必要性:
  为了某种目的而创设一个团体,而不赋予它一个组织,一些形式以及法律,使它能完成所规定的职能,这是不可能的。这便是人们所说的这个团体的宪法(la constitution, the constitution)。很显然,若无宪法,这个团体就不能存在。也很显然,一切受委托的政府均应拥有其宪法;适用于一般政府的道理同样适用于构成政府的所有各部分。因此,被委以立法权或行使共同意志的代表团体,只以民族赋予它的存在方式而存在。没有组织形式(formes constitutives, constitutive forms),它便什么也不是;唯有通过组织形式,它才能行动,才能前进,才能自控。(第58-59页)
  1954年中央人民政府委员会讨论我国第一部宪法草案时,毛泽东有一段话更简明地表达过同样的意思:"一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法就是一个总章程,是根本大法"。[7]这种类比包含了两层含义:一是形式与实体不可分割,没有无形式的实体;二是宪法的赋权(empower )功能。宪法不仅仅是组织形式,它还赋予政府以血肉——权力和职能。这两层含义在一般语境中常常不加区分,被笼统地说成构建功能或赋权功能。宪政主义者往往强调宪法的限权作用,其实,创设政府是积极目的取向的行为,赋予政府存在的形式与职能是制宪的第一位的功能。美国宪法最初就没有权利部分,而是后来通过修正案添加的,但没有人说它不是宪法。这个立宪的实例说明了宪法的第一位的功能是组织政府。当然组织形式也是对政府的限制,任何形式都是一种限定。
  西耶斯这里说宪法是一种组织形式,是典型的理性建构主义观点,并不是施米特讲的绝对意义的宪法或者说一个政治体存在的客观形式。所以,当他说"一切受委托的政府均应拥有其宪法"时,并不是从客观描述的意义上说的,而是站在规范立场说的,也就是说宪法是一切受委托的政府的规范和存在的前提条件。这里说的政府是整体意义的政府,这个道理当然适用于政府的各部分,立法机关首当其冲受制于宪法。这不是说,关于各部分的组织法律每一个都单独叫做一部宪法,而是从这些法律的功能来说是宪构性的(constitutive, constitutional)。
  西耶斯继而从控权角度阐述了宪法的必要性以及宪法的另一方面的内容:
  如果要让政府存在或行动,除了必须组织政府这个实体外,全体国民(la nation, the nation)还必须关注这个受委托的公共权力,使之永远不会危害委托人。因此,人们将许多政治性预防措施(precautions politiques, political precautions)掺入宪法。这些措施都是政府的基本规则(regles essentielles, essential rules),没有这些基本规则,行使权力就成为非法。故而人们发觉,赋予政府以内部和外部形式,具有双重的必要性,因为这些形式既保障政府有能力达到它创建的目的,又保证它无能力背离这个目的。(第59页)
  所谓双重必要性,也就是宪法的双重功能,即:既授权又限权。除了上面所说的赋予其存在形式也是限定其存在形式外,宪法中还特别掺入许多政治性预防措施,比如基本权利条款现在成了宪法的基本组成部分,成了政府应当遵守的基本原则。
  (二)宪法作为根本法
  宪法的必要性高度地概括在一个概念中,这个概念就是如今已几乎成了口头禅的"根本法"。为什么说宪法或者立宪性法律(lois constitutionnelles, constitutional laws)是根本法呢?西耶斯解释道,
  这些法律被称为根本的(fondamentales, fundamental),并非指它们可以独立于国民意志,而是因为依据它们而存在和行动的那些机构决不能染指(toucher, touch)立宪性法律。宪法的每一部分都不是宪定权力(pouvoir constitute, constituted power)的产物,而是制宪权(pouvoir constituant, constituent power)的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上而非在任何其它意义上,立宪性法律才是根本的。(第59页,我的翻译有所不同)
  这段话用一对概念阐明了立宪性法律的根本地位:制宪权、宪定权。什么是制宪权?西耶斯前面在论述第一个时期所说的"作为一个民族的全部权利"就包括了制宪权,在这里使用制宪权/宪定权的二分法,却未予定义。二十世纪最重要的宪法理论家施米特对西耶斯的制宪权理论心领神会,为我们做出了清晰的定义:"制宪权是一种政治意志,凭籍其权力或权威,制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式做出具体的总决断,也就是说,能够决定整个政治统一体的存在。"[8]中文把pouvoir constituan直接翻译成制宪权,英文中也有人直接译作constitution-making power(制定宪法的权力)。严格地说,人民的制宪权是人民对政治存在方式的决断权,具体地制定宪法是制宪权的运用和体现。根据我的最后的人民集会的假设,制宪权的主体是人民(民族),最后的人民集会的决议就是关于政治体存在形式的总决断,就是人民制宪权的直接表现。至于以后委托特别代表制宪,那是制宪权的具体的便宜的行使方式。凭籍这个假设,我们就能直接明确地观察到宪法和制宪权的性质上的不同。宪法律是制宪意志的实施规范,宪法的效力立足于政治决断之上。一部宪法的颁布不可能穷尽、耗尽或用尽全部制宪权,一种相当于宪法的政治决断不能反作用于制宪权主体,取消其政治存在。这种意志始终与宪法同在,并且高于宪法[9]。
  什么是宪定权?简单地说,宪定权就是一切根据宪法而产生的权力,也称为宪法性权力(constitutional power)。宪定权在根本上不同于制宪权。制宪权是一切权力的本源,仅凭共同体的存在就当然存在,是不可分割、不可转让的。宪定权是派生的,可以分割,端赖宪法而存在,受宪法之制约,断不能染指宪法。宪法的根本法地位来源于制宪权,是相对于宪定权而言的优越性。对于二者的关系,施米特将其类比为斯宾诺莎学说中的能动的自然(natura naturans)和被动的自然(natura naturata),其中制宪权对应于能动的自然。"能动的自然是一切形式的无穷根源,其本身不能涵容于任何形式中,
  它由自身生发出在在常新的形式,无形式而构成一切形式。"[10]
  宪法来源于民族意志,因此是实定法(loi positive, positive law),在实定法的序列中排列第一。西耶斯使用了两个概念,一个是单数的宪法(une constitution),另一个是复数的立宪性法律 (lois constitutionnelles)。中译本把后者翻译为"宪法性法律"本无不可,但"宪法性法律"在中国宪法学上已有约定俗成的用法,不包括宪法文本,因此,为了区别起见,这里姑且翻译为"立宪性法律"。西耶斯把立宪性法律分为两部分:"一部分规定立法机构的组织与职能;另一部分规定各种行动机构的组织与职能。"(第59页)他进一步指出,"第一部分法律,即建立立法机构的那些法律,是由国民意志先于任何宪法而创设(fonder, found)的;它们构成宪法的第一级。第二部分法律也应由专门的代表性意志(une volonte special, a special representative will)来确立。于是乎,政府的各部分相互呼应,而归根结底取决于国民。"(第60页)
  为什么要把这两部分立宪性法律区分出级差来呢?我理解其根本理由是,立法机关是国民的日常的代表机关,逻辑上先于、高于各种行动机构。先完成民主正当化,而后行动才是正当的;先有立法,后有执行。如果制宪机构和日常立法机关合一(这是比较普遍的做法),那么,我们就易于在实践中辨清两部分法律的先后顺序。制宪机关(也就是立法机关)首先需要完成自身的合法化(legalization),这一部分法律是先于任何宪法创设的。然后由这个制宪机关制定政府组织法,此时,第一部分立宪性法律已经存在了,因此不能说政府组织法是先于任何宪法制定的。但是,这个机构在确立第二部分法律的时候并非以普通的立法机关的身份出现,而是一个专门的代表性机构,即制宪机关。
  中国1949年第一届政协的经验可以作为一个例证,只不过我们平时不用心观察、区分罢了。1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕,9月27日通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》,29日通过《中国人民政治协商会议共同纲领》。当时的舆论称之为"三大宪章"。虽然《政协组织法》和《中央政府组织法》乃同一天通过,但在制宪原理上,应该分属于为两个阶段。
  需要提醒的是,中国做法是在宪法文本中规定国家机关的基本制度,把组织法独立出来。这些组织法在学理中被称为宪法性法律,在法律用语中被列入基本法律。这样处理是出于技术的考虑,可以使宪法内容更集中,结构更简明,当然也滋生了一些问题,让人无法准确确定组织法的性质和地位。
  (三)立宪时刻:代表制创设的开端
  西耶斯十分注重制宪权,但是他没有突出立宪时刻(constitution-founding moment),甚至也没有明确使用这个概念,而是笼统地把立宪时刻囊括在他的第二个时期。我把他的第二个时期区分为两个时期——直接的人民主权时期和代表制的创设期,在最后的人民集会之后才进入代表制的创设期。代表制的具体创设期可以细分为下述三个时刻:
  委派"替身"制宪。究竟应该让共同意志的代表者——政府——以什么方式存在,赋予它哪些职能,并设置哪些限制呢?人民自身不能集会,便只能委派特别代表商议决定。这些代表组成的团体不是未来的政府,而是代表人民决定未来政府形式和条件的人。那些关于政府的形式和限制就称为"宪法",这个名称也用来指称包含这些内容的文件,此即成文宪法。这些代表的职责是特定的,他们集体地称为制宪会议。一旦履行完制宪的使命,他们立即解散,制宪权自动回归到共同体。而成文宪法作为人民的根本意志将永久性地存在,用来约束政府。西耶斯敦告我们,"依据根本法而存在和行动的那些机构,决不能染指宪法,宪法的每一部分都不能由宪法所设立的权力机构去制定,而是由立宪权力机构去制定"(第59页)。我把成文宪法这种政治智慧称为借尸还魂,即借宪法的躯壳还人民之魂灵。也可以说,宪法就是人民留下的"经",这"经"里明确地立下了人民对政府的授权与诫命或咒语,人们得常念此经,以求民主神的护佑。
  选举产生立法机关。宪法制定出来后,人民根据宪法的规定选举产生立法机关。这个立法机关也不是绝对不可以由原来委派的制宪代表继续兼任,但它不再是制宪机关。中国的第一个全国政协和第一届人大就悄然间发生过这种身份变化。
  选举、任命政府成员。可以由立法机关选举产生政府,也可以由选民直接选举产生政府首脑,这取决于宪法的选择。
  通过把第二个时期区分为直接的人民主权时期和代表制政府的创设期,并将后者细分为三个时刻,我们得以认清立宪时刻与宪法在政治社会形成中的具体地位和意义。我这里所说的立宪是原初的(originary/promordial)制定一部完整的成文宪法的行为,不包括宪法规定的修宪行为。所谓的立宪时刻指的是,人民为了实施最后的人民集会的决议而委派特别代表,特别代表受托制定成文宪法这样两个行为步骤的组合。重申一遍:最后的人民集会是必要的逻辑假定,据此,我们得以认清制宪权的真正主体,认识到每一个立宪时刻人民都是在场的。最后的人民集会是一个虚拟的时刻,在实际政治中被委派特别代表的行为所含摄、吸收,因为人民在委派代表时是明确地知道为什么要委派代表的。我这里所说的制宪代表机构是一个实权机构,即它有权通过宪法。实践中也可能采取另外一种制宪的程序,一个制宪会议起草宪法之后交由人民公决通过。这种形式本质上是人民直接制宪,而制宪会议不过提出建议而已,并不行使实质的制宪权,因此,他们不是人民的代表,而是人民的办事员。这种制宪程序更加明确地印证了制宪权属于人民的道理。
  立宪时刻不包括选举立法机关和政府的行为,因为按照卢梭的观念,选举属于个别性行为。人民在选举立法代表和政府成员时,本质上是一个民主政府;如果政府由立法机关选举,则立法机关猝然间承担了政府的职能。立宪时刻上承最后的人民集会的决断,下启选举、任命行为和日常政治。人民在这个时刻由其替身——特别代表——出场,对未来的日常政治模式做出了具体决断和安排。制宪团体留下的决断就叫做宪法,见它如见人民。由是观之,宪法被奉为根本法,并非指它可以独立于国民意志,而恰恰是要把它当作永久的成文化的国民意志。任何宪定权力更动宪法就是自我变更委托条件,就是冒犯民主神。
  在一般的宪法学叙事中,有一个概念叫constitutional moment,中文也译作"立宪时刻"。它用来泛指社会变革被宪法化的时刻,包括严格的原初制宪时刻和随后宪法变迁(constitutional change)的时刻。变革也未必是整体性的,可能是局部的任何根本性改变和重新开端;社会变革的法律化也不一定是直接诉诸原初制宪权,可能是宪定权按照修宪程序完成的或以法律解释的方式实现的。我必须申明,立宪时刻概念的这些用法并不能否定纯粹的定义的合理性与意义。相反,一切变换的用法都必须在纯粹的概念中获得其知识的合法性;宪法的变革权最终都得追归到人民那里去,否则变革就没有民主合法性。
  三、制宪代表:国民制宪权的委托行使
  在立宪时刻,人民是出场了,但他们没有亲自行使制宪权,而是通过委派代表完成制宪的任务。西耶斯将人民制宪权的民主理论和以制宪国民议会来代表人民意志的反民主理论结合起来,据此,宪法既不是由人民,也不是由国王来制定,而只能由国民议会来制定。按照首尾一贯的民主制原则,原本应该让人民自己来做出决断。由某个机构来代表人民的制宪意志,民主制就会转化为贵族制[11]。然则,什么是制宪代表呢?民族的制宪意志如何可能被代表?
  (一)普通代表与特别代表
  西耶斯有一个重要的二分法,那就是人民的普通代表与特别代表的区分。人民的普通代表(les representatants ordinaries, ordinary representatives)也可翻译为常任代表,就是广义的政府,担负着依据宪法规定的组织形式行使为维持良好的行政管理所必需的那一部分权力。他们在宪法之下,宪法是他们存在的条件;他们的权力局限于有关治理的事务。这里西耶斯用了"人民"一词,他是把人民作为一个单数词来使用的(un people, a people),这和一个民族同义。特别代表(les representants extraordinaires, extraordinary representatives)也可翻译为临时代表,[12]他们接受国民的特别委托,拥有国民乐于授予他们的某种新权力。"一个由特别代表组成的团体代行(suppleer a,填补、弥补、代替)国民集会的职能"(第63页),英文本干脆把"suppleer a"翻译为"替身"(surrogate of the national assembly)。[13]和普通代表一样,他们是国民意志的代表者,而且也不是承担国民意志之全部。但是,他们有很大的特殊性。他们是在特定时刻、且仅仅对某一项事务来说是代表,而普通代表是经常存在的,管辖的事务广泛得多。特别代表被置于应该亲自制定宪法的民族的位置上,和民族一样,他们独立于所有宪法组织形式之外,而普通代表受制于宪法。
  上面两种代表是按照性质、权力进行的区分,并不等于说,"国民不能把这里提到的这种新任务委托给他们的普通代表。同一批人无疑可以组成不同的团体。"(第64页)针对法国当时的情况,西耶斯认为人们本应该做的事是召集国民,让他们向首都派遣负有特别委托的特别代表,以便决定普通国民议会宪法。但是,他说,"我不希望这些代表除此之外还有权力根据他们自己制定的宪法,以另一种资格随后组成普通议会。"为什么呢?"我担心他们不能一心一意为全民做事,而是过分注重他们即将组成的集团的利益。"(第68页)这是非常实际的策略性考虑,和上面说的两种代表之间可以切换角色并不存在原则性矛盾。在中国,1949年《共同纲领》的制宪机关是全国政协第一届全体会议,1954年宪法的制宪机关就是第一届全国人大第一次会议,两次制宪均未组织专门的制宪会议。我们的政治学和宪法学都没有甑别出第一届政协和第一届人大的两种性质和身份的重大差别,而是笼统地把宪法的制定权归属于它们,这是没有制宪权或主权概念导致的错误。我不是反对第一届政协和第一届人大在担当中国人民的特别代表履行完制宪职能之后立即转换为普通的代表机构,但是如果我们不能区分同一名称之下的机构的两种资格的话,我们就会混淆制宪权和一般立法权。
  (二)特别代表以什么方式被委派、集会与讨论?
  特别代表应以什么方式被委派、集会与讨论呢?西耶斯告诉我们,"无论他们以什么方式被委派,怎样集会,怎样讨论,只要人们能够知道(国民既然委托他们,又怎能不知道?)他们是依照人民的特别委托办事的,他们的共同意志就与国民本身的共同意志具有同样的效力。"(第64页)
  根据最后的人民集会的假定,特别代表的委派方式、他们的集会、审议方式都可以在最后的人民集会上以决议的方式确定。委派方式是人民对自己的决定,属于自律;而关于特别代表集会与审议方式的决定是人民做出的用以约束特别代表的,属于他律。这样就把西耶斯的缺陷揭露出来了。然而一旦我们直接进入一个人口和地域都很大的政治社会,那么最后的人民集会便纯属虚构。由于人民不能直接对特别代表的集会形式和审议方式设定限制,所以对他们也就不可能存在任何限制了。故此,西耶斯说,"如果国民真能在你们面前集会并表达其意志,你们还敢因为它不是以这种方式而是以另一种方式行使其意志而剥夺其权利吗?在这里,实质是一切,形式则无足轻重。"即便如此,我们仍然可以提出下述质疑:
  1、若非选举如何证明特别代表的代表性?委派特别代表是人民直接出场的行为,当然不受制于宪法规定的形式。但是,总需一种委派的方式来保证人民出场,从而保证代表的代表性。我们知道特别代表可以通过选举产生,也可以通过其他方式委派,中国第一届政协就不是选举产生的。但不管以哪种方式委派,在理论上都需要假定人民就委派的方式达成了共识,否则,人民如何以同样的方式委派代表呢?如何相互认可各自委派的代表呢?
  这并不需要一个独立的表决程序,如果人民按照某个人或集团的提议委派了代表,这个行为就意味着默认了委派的方式。
  在回答"到何处去找国民?"的问题时,西耶斯斩钉截铁地主张"自然到其所在之处,即四万个教区,它们包括所有国土、所有居民,以及全部向国家纳税者"(第64页)。他的一目了然的原则是,"普遍意见是多数人的意见,而非少数人的意见"(第67页)。说得直接点,他还是坚持数人头。"在普通国民代表和特别国民代表中,影响的大小只能与有权指定代表的人数多寡成正比"(第67页)。
  但是如果不是通过选举,又如何保证每个(有选举权的)公民都参与了选派?如果不通过选举,而是按照党派、团体分配名额,如何保障那些没有加入党派、团体的人的权利呢?这就需要假定每个党派、团体已经代表了一部分人民(那些没有加入的人),而且所有的党派、团体加起来正好不多不少地代表了全体国民。如果这种假定成立,那么,党派、团体的委派就是间接委派,因为他们首先需要接受人民的委派。问题不在间接委派,而在于如何确定各党派和团体对人民的代表性。这是一种实质的代表,并没有一定的程序来确认人民与这些党派、团体之间的委托关系。1949年《共同纲领》注定被一部正式的宪法所取代,与其说是因为其内容的过渡性,不如说是由于制定《共同纲领》的第一届政协的委派方式。《共同纲领》在序言中明确规定,"中国人民政治协商会议代表全国人民的意志...... ",但是它毕竟不是普选产生的,在全国人大产生之前,它仅只代行人大职能而已。
  2、无需对特别代表设防吗?——非不必也,乃不能也。西耶斯认为对特别代表没必要采取种种预防措施以免它滥用权力,因为"这些代表仅仅对某一项事务来说是代表,而且只是在特定时期内。"(第63页)他特别解释说,"我是说他们丝毫不受宪法组织形式的约束,这些形式需由他们来决定。"
  我以为他把对特别代表的预防措施等同于宪法组织形式,并不完全合适,其理由也显然不充分。根据上面的最后的人民集会的假定,对于特别代表的集会、审议的规则完全可以由人民做出决断,这属于他律。根据我们的假定,特别代表并非不受约束,但这绝非宪法的约束。当然,最后的人民集会纯属假定,因此这个限制并不存在。但是,最后的人民集会的非真实性并不能论证对特别代表不必要采取种种预防措施,相反这正好暴露了代表制创设过程中的第一个环节中存在的不可弥补的裂隙,这个裂隙就是真正的共同意志与特别代表的共同意志之间的裂隙。西耶斯说,"如果国民真能在你们面前集会并表达其意志,你们还敢因为它不是以这种方式而是以另一种方式行使其意志而剥夺其权利吗?"(第64页)可问题恰恰是,这时候不是人民直接出场表达意志。西耶斯试图用"代表"的概念,准确地说是"特别代表"的概念来弥合这个裂隙。即便意志可以代表,一个不受约束的代表还能叫作代表吗?
  人类的经验告诉我们,权力的滥用是人性的自然倾向。问题不是不必要预先设定防范措施,而是有没有可能事先设定规范。因此,西耶斯转向实质的限制,转向人民对结果的认同——"只要人们能够知道(国民既然委托他们,又怎能不知道?)他们是依照人民的特别委托办事的"。换言之,特别代表必须尊重人民的愿望和公共意见。他把全部的希望寄托在人民对代表的"信任"和代表的"爱国心"或"忠诚"上。不管我们把代表解释为委托、代理,还是信托,代表制民主都以人民(委托人)对受托人的信任为前提,没有信任,就没有代表制。尽管代表制宪法在机构设置与权力分配上弥漫着不信任,但追根到制宪权的行使上,终归还得依靠信任和忠诚。
  (三)人民的替身:共同意志如何可能被代表?
  看到"代表"、"代替"、"替身"这类字眼,我的耳边立即鸣响起卢梭的警钟般的诫命——主权不能被代表。他谆谆教导我们,"主权在本质上是由公意所构成的,而意志又是决不可以代表的;它只能是同一个意志,或者是另一个意志,而决不能有什么中间的东西。"[14]
  代表制民主的本质就是由代表团体的共同意志充当人民的共同意志,或者说前者以后者的名义诏令天下。在这里,人民的共同意志纯粹是一个逻辑的假设,唯一真实可见的是代表团体的共同意志;倘若人民的共同意志真实存在,也就不需要代表团体了。代表团体的共同意志是对人民的共同意志的代表,否则它就什么也不是。所谓代表就是"再现",由一个中间的人、物或者符号使一个不在场的人物、事物或抽象的意义出场。意志可以被代表吗?如果意志不可以代表,那么,人民的共同意志理所当然也不可以代表,代表制民主就成了无本之木。西耶斯该如何面对这个难题呢?
  西耶斯在论述政治社会形成的第二个时期时,悟出了三个道理。这三个道理针对共同意志的代表机构,主要针对日常的普通代表,但对特别代表也是有意义的,尤其是其中的第一点。
  第一,"共同体的意志资格权丝毫未被剥夺。这是共同体的不得转让的所有权(propriete inalienable,inalienable property )。它只能将其行使委托出去。"(第58页)
  这里包含着论证代表制的最根本的观念框架,可惜西耶斯未加阐释与论证。这个观念框架就是,意志资格权(droit de vouloir,right to will )与意志资格权的行使的二分法,以及委托的概念。
  1.意志资格权不可转让:这里中译本存在重大的翻译问题,把droit de vouloir(right to will )翻译为"表达意见的权利",把一个抽象的政治哲学的概念变成了一个报刊用语,而且"表达意见"不就是"意志资格权的行使"(the exercise of the right to will )吗?这是可转让的,于是正好违背了作者的重要区分。中文的"意志"不能做动词,因此翻译起来确有困难。套用劳动权(right to work)的翻译法,可译为"意志权"。逻辑上严格区分的话,说意志权不能转让,但意志权的行使可以委托也于理不通,因为完整的意志权的概念包括意志权的行使权,正如财产权的概念包括了财产的使用权一样。那么,西耶斯说的不可剥夺的droit de vouloir究竟指的是什么?如果我们把共同体的意志权利(rights of will)看成一个类似于财产权一样的权利束的话,那么,意志权利的所有权就叫做droit de vouloir,行使权则可类比为财产的使用权。我主张把droit de vouloir翻译为"意志资格权",如果说这个概念作为翻译用语未必忠实于原文的话,我则坚持它是一个正确的解释。但在一般语境中含糊地说意志权也未尝不可。人类有时懒于严格遵循理论逻辑,所以名与实不严格对应的言语方式并不罕见。比如,我们说主权不能转让,但是许多单一制国家却把主权的具体权力授予地方政府行使。香港基本法授予香港特区以高度自治权,严格地说,中央政府保留的是主权的所有者资格和少量的行使权,但我们习惯于笼统地说,中央政府对香港恢复行使主权。西耶斯说,意志(资格)权 "是共同体的不得转让的所有权"。"propriete"(property),一般翻译为财产、财产权,此处译为"属性"、"权利"似更合适,不过中译本译为"所有权"倒是契合我对意志资格权与财产权的类比。只要不翻译为广义的财产权就不影响理解,顶多无非是说明西耶斯没有明确地使用财产权的权能分离的语词类比而已,但并不能因此说类比思维违背他的意思。
  意志资格权和具体的权利不同,其实是无内容的;反过来说,意志资格权可以指向一切具体的权利,是通向一切权利的权利(the right to all rights),就是意志自由。意志资格权(意志自由)是人格的本质,不可剥夺或转让。对于一个自然人来说,放弃意志自由就等于放弃了做人的资格;对一个法人也一样,意志资格权也是不可转让的,一旦放弃或被剥夺意志资格权,这个组织在法律上就死亡了。
  2.意志资格权的行使可以委托。[15]意志资格权的行使是否可以委托呢?如果不能委托,那么上面的两分法也就解决不了意志代表的难题。
  放大来说,这个二分法就是把权利的所有者资格和权利的行使分离。一项权利的所有者是否必须亲自行使其权利,可否委托他人行使呢?在法律上这个问题没有统一的答案。许多权利、义务是可以委托行使的,但有些人身性质的权利、义务只能由本人履行。权利与权利的行使分离的最经典的例子是所有权与经营权(使用权)的分离,这是中国国有企业和集体企业改革遵循和依靠的基本逻辑。
  意志资格权的行使可否委托呢?这个问题的正确答案是:在相对的、有限的意义上可以,但不能全部转让。在私法上,意志资格权在一定范围内的委托行使是司空见惯的事。所谓意志资格权的委托行使,用法律的语言来说就是委托他人代为法律行为,或者说代为意思表示和接受意思表示。在合同的分类上,该合同属于委托代理合同。委托代理必须有一定的范围和条件,而不能是无范围限定的、无条件的。一个人不能把全部的意志资格权的行使都委托出去,不能笼统对别人说"你可以行使我全部的意志自由",那样等于一次性自卖为奴,放弃意志资格权。
  人民授权普通代表团体的方式是制宪,对于普通代表团体来说,宪法就是授权的条件,所以说,一切的宪定权力都不能染指宪法的任何部分,不能改变委托的条件。代表制民主必须是立宪民主,必须是有限政府。可对于制宪代表来说,西耶斯认为没有必要设定种种预防措施。前面已经论述过,这实属无奈。当然,这不是说,代表们可以无视人民的信任和愿望,他们必须依照人民的特别委托办事。
  宪法需要全民公决还是可以由制宪会议直接通过呢?卢梭基于意志不能被代表的前提说,"人民的议员就不是、也不可能是人民的代表,他们只不过是人民的办事员罢了;他们并不能作出任何肯定的决定。凡是不曾为人民亲自批准的法律,都是无效的;那根本就不是法律。"[16]按照卢梭的思路推导,我们就必然得出这样的结论:特别代表只是人民的办事员,宪法必须经过人民公决才能成其为宪法,否则即属无效。如果实行全民公决,制宪机关其实就不是什么真正的制宪机关了,不过是人民的办事员罢了。根据西耶斯的意思,全民公决就不是必要的了,因为制宪代表团体的共同意志与国民本身的共同意志具有同等的效力。
  西耶斯凭借意志资格权与意志资格权的行使的二分法,把卢梭禁令的真正意义分解为两个命题,从而厘清并限定了卢梭禁令:第一个命题是,意志资格权或意志自由不能转让;第二个命题是,有限的具体的意志资格权可以委托行使。于是,在有限的范围内意志是可以代表的,如此即逃脱了卢梭的禁令。
  第二,"由代表组成的团体甚至也不能拥有此行使权的全部,共同体只能委托出全部权力中为维护良好秩序所必须的那一部分权力。在这种委托中,非为此所需的权力丝毫也不给予。"(第58页)
  这是代表制民主下有限政府的哲学解释。上面已经说明,一个意志主体,不管是个人还是法人或者一个民族都不能把意志资格权的全部行使权委托出去,否则就等于出让意志自由。西耶斯的意思用公式来表达就是:"共同体的全部行使权=授予政府的行使权+剩余行使权"。这即是说共同体保留了一部分行使权。那么,共同体能够或应该将哪部分行使权委托给代表组成的团体,又必须保留哪些行使权呢?西耶斯设定的授权原则是"为维护良好秩序所必须"。 "良好秩序"的标准是底线政府的标准,也就是通常所谓的"守夜人"政府的标准,区别于行政国、福利国。问题的难点在于,除了为维持良好秩序所需的权力外,共同体还有什么属于共同意志的权力?这些权力保留在哪里?审问剩余权首先就要审问共同体的共同意志的权力范围。要回答这个问题,我们又需回到直接的人民主权政治模式。在卢梭眼中,公共权力与公共意志是一个硬币的两面。他说,"使意志得以公意化的与其说是投票的数目,倒不如说是把人民结合在一起的共同利益。"[17]公共利益是主权或公意的客观规定性,投票是发现公共利益,发现社会联系的纽带的主观意志过程,对于公意的形成来说,缺一不可。对于主权者来说,公共利益的实质限制是主权者的自我限制,依靠每个人的美德。对于我们这里的论点来说,重要的不是公共利益发挥作用的机制,只需要认识到公共利益是主权的本质就行了。
  在代表制民主下,如果说维持良好秩序的权力授予了代表组成的团体,那么属于主权者的其他权力由谁行使呢?
  严格地说,由于主权者没有另外的代表,所以也没有另外的受托人。而主权者自身除了选举之外便没有行动能力,因此它本身并不能行使。可是其余的公共利益仍然存在,需要有人照看。那么由谁来照看呢?从政治社会学的描述中,我们可以发现代表制共同体的权力分配图景与卢梭式的人民主权政治图景有一个极大的差别,这就是市民社会组织。政治社会学一般把当代西方政治社会描述为"国家——市民社会——个人"。这里套用卢梭的结构图将代表制民主的政治结构描述为:"主权者——宪法——代表——政府——市民社会——臣民"。这个结构有许多需要解释的地方,但这里我只要关注一点就够了,那就是市民社会是这个结构的不可缺少的一环。多元主义者把国家看成众多社会组织中的一个,而主权论者则把市民社会看作主权者授权的或放任的存在。无论怎样解释,他们都肯定市民社会组织分享了公共权力。不过,市民社会组织是多元化的,分别照看了各个团体的利益,或者某种公共利益。
  上述第二条道理针对普通代表,是特别代表制宪时应该牢记的道理。至于特别代表组成的团体,"它不需要承担国民意志之全部,只需要一项专门权力,并且是在一些罕有的情况下"。(第63页)
  第三,"代表团体不得冲破委托于它的那部分权力的限制条件。可以设想,授予它该能力便自相矛盾。"[18](第58页)
  这个道理就是宪法作为高级法、根本法的根据。授予权力必须同时设定条件,没有限制的授权是自我出卖。条件是什么?怎样设定?这就是制宪要解决的问题。不过对于制宪的特别代表,西耶斯并没有设定什么限制,而且认为不需要预先设防。这一点,我在前面已经提出质疑。
  四、人民复出与宪法
  (一)人民退隐与复出
  在实行代表制民主的地方,人民什么时候出场了?出场做什么?在前面关于立宪时刻的论述中,我把代表制民主的创设分解为三个环节:1、委派制宪代表、制宪;2、选举普通代表;3、选举任命政府。可见人民可能在三个环节全都出现;如若宪法需要全民公决,人民顶多能出场四次;如若委派制宪代表和选举日常立法机关的程序合一,人民便只出现两次;如若政府首脑或成员也不由人民直接选举产生而由议会选举,人民便只出场一次。不管在多少个环节出场,除了全民公决,人民出场都是参与选举。英国没有成文宪法,实行议会内阁制,人民只在选举议员时出场。所以卢梭挖苦他们说,"英国人民自以为是自由的,他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员期间才是自由的;议员一旦选出之后,他们就是奴隶,他们就等于零了。"[19]
  关于选举行为的性质,西耶斯没有细论。我们还是借用卢梭的观点吧。卢梭认为创设政府是一个复合性行为,既是一个立法行为,也是一个个别性的政府行为。卢梭这里所谓的立法是制定政府组织法,在代表制民主下就是立宪,是由特别代表完成的。选举产生政府人员是一个独立的行为,这个行为在卢梭的共和国是由人民完成的。卢梭认为人民这时候便猝然间转变为临时政府。在代表制民主下,如果由人民选举产生政府,那就是人民转换为临时政府,如果是由议会选举产生政府,那就是议会猝然间转变为临时政府。人民选举产生立法机关和政府的行为是依据宪法规定的形式和程序履行公民的职责或权利的行为,在本质上和选举制宪代表不同,后者自由无碍。
  那么,人民选举产生立法机关的行为是什么性质的行为呢?关于立法机关的组织法律构成了宪法的第一级,由特别代表制定。无疑,选举不是制定普遍性规范的行为,只能算作个别性行为。因此,套用卢梭对政府创设的定性,我们说,人民在选举议员的时候,猝然间转变为临时政府。由此可见,代表制民主是直接民主的产物。由于宪法不是人民直接制定的(全民公决除外),人民在制宪的伟大事业中不过参与投票而已,所以,在全部代表制民主的创设中,选举几乎是唯一的合法化程序。
  宪法制定并依据宪法产生了立法机关和政府之后,政治社会即进入常态政治,即西耶斯所说的第三个时期——代表性意志发挥作用的时期。在常态政治中,人民变成了什么?在例外情况下,人民为什么要复出?如何复出?西耶斯囿于时下直接的政治问题,没有兴趣专门论述第三个时期,这需要我们用智力去弥补。制宪权的再次行使是常态政治的一个例外状态,但如若对于第三个时期——常态时期没有一个清晰的观念,我们就很难思考例外,无法解释人民制宪权的绝对必要性与人民自由无碍的复出。
  在我们分析代表制民主的常态结构之前,还是先温习一下人民主权纯粹的、没有被改版的政治结构。卢梭的政治结构可图式化为"主权者——政府——臣民"。他发现的合法而稳靠的政权法则,或者使这个结构得以维持平衡的秘诀是"主权者:政府=政府:臣民"。这个连比例并非一种常态的、静止的存在,而是呈现出复杂的动态性。第一次创制政府的时候只存在主权者,没有政府因而也没有真实的臣民。政府建立之后,只有"政府——臣民",而主权者退隐,但主权者的意志以法律的形式约束着政府。假若主权者从此不再出场,人民不再集会,政府就会篡夺主权者权威,法律对于政府也就会逐渐失去实效。当人民第二次集会的时候,行政权力中断,此时只存在主权者。注意,政府的权力中断指的是在法律上中断,并不是堕入无政府状态,政府还处于事实存在的状态,这是和第一次创制政府的区别。
  在现实的政治生活中,只存在人民和政府两个主体。人民在集会的时候以主权者身份出现,也只有在集会的时候才成其为主权者;一般情况下人民以臣民的身份出现。由此可见,"主权者:政府=政府:臣民"并不是某个具体时刻呈现的状态,而是从长时期看政治体整体呈现的精神结构。然而,我们不能因此否定这个连比例的有效性。相反,正是因为主权者和臣民是人民的两面,正是因为主权者不能每时每刻显现,所以我们越发需要设法维持这个精神结构的平衡。这样,我们就可以充分理解为什么人民集会必须固定、按期,且无需批准手续,为什么集会的频率要和政府的力量成正比例关系。
  每次集会都应当对两个问题进行表决:"第一个是:主权者愿意保留现有的政府形式吗?第二个是:人民愿意让那些目前实际在担负行政责任的人继续当政吗?"[20]用宪法学的语言来说,每次集会对政府形式的讨论、表决就是行使制宪权,尽管卢梭这里没有用宪法、制宪的措辞。剔除政治革命的暴力或血腥要素,仅仅从"断裂"、"重新开始"的意义上来理解的话,尤其是从"重新开始的权利"来理解,在宪法学上"革命"(revolution)便可定义为政府形式的改变和政府人员的整体性改变。我们将会惊奇地发现,在卢梭这里,由于每一次集会都要审查政府形式与政府人员,便定期地、固定地实现了政治革命,从而也就没有必要采取暴力手段来推翻压迫者了。卢梭竟然把暴力革命的需要化解在例常的人民集会之中了!原来要消除革命,就得不断地行使革命的权利!要消除暴力的革命,就得把例外状态常规化,例常地实行非暴力的革命!我们不妨把主权者的例常化的制宪权称之为卢梭式的"永恒的革命权",把直接的人民主权论称为卢梭式的不断革命论(Rousseau’s doctrine of constant revolution)。
  现在回到代表制民主上来。在常态政治时期,人民被纳入宪法和法律之下,一方面宪法律将某些权限(选举、表决)授予人民,另一方面法律将人民变成了臣民。当然,人民还天然地是一个一个的个体,享有自然权利。在代表制民主下,这些个人还以不同的身份参与形成了各种市民社会组织。但是,作为主权者的人民则退隐了!在代表制民主下,如果人民不再出场,政治结构也就只剩下"宪法——主权者普通代表——政府——市民社会——臣民"了。这样的结构绝对不平衡,也永远不可能实现平衡,因为人民被永久性地代表了,这无异于说人民被永久地奴役了,宪法也就不可能具有最高的权威。因此,定期的选举就被视为代表制民主的命根子,视为人民最根本的政治权利。但是,选举仅仅解决了政府人员的问题,如果人民对政府形式不满意怎么办呢?政府形式的问题是触动宪法本身的问题,是对宪法本身的非议,这就需要动用制宪权。如何实现宪法的变迁呢?是直接诉诸人民还是通过宪法律规定的程序修宪?
  西耶斯旗帜鲜明地说,在所有自由的国家中,"结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种,那就是求助于民族自身"(第56页),即诉诸民族制宪权。"民族永远是改革宪法的主人(maistresse, master),尤其当宪法遭到非议时,民族不能推卸制定一部固定的宪法的责任"(第65页)。一旦人民行动起来,这就进入了一个新的立宪时刻。制宪权第一次行使时称为始发性制宪权(originary/ primordial constituent power),以后的运用都是改革性制宪权(reformative constituent power)。但是人民第二次行使制宪权和第一次行使制宪权并无本质的区别,都是主权者的决断,同样自由无碍,其结果是一部新的宪法,而不是普通的宪法修正,在政治实践中,过去还采用过新的纪年。不过,新宪法和旧宪法在内容上可能有许多相同或相似之处。在各国的宪政实践中,改革宪法的任务多数是由宪定权按照宪法规定的程序完成的,宪法学也把修宪的时刻纳入立宪时刻。需要补充一点,宪法问题并非仅仅局限于政府形式,在今天,宪法包含了许多根本的国策,这些问题同样可能引发制宪权,把一个民族领入一个新的立宪时刻。
  人民在哪里?如何复出?当我这样提问的时候,我所言的"人民"就是作为主权者的人民,作为制宪权主体的人民。上面已经说过,制宪之后,人民作为主权者退隐了。他们退到哪里去了呢?既然退隐了,为什么关键时候又能复出呢?其实,一个国家的人民是确定的那些人口,物理性地时刻在场(姑且不考虑人口的变化)。在政治生活中,他们承担了各种不同的角色。在立宪时刻,他们以一个积极的政治意志的人格者出现,在常态政治中他们主要以臣民身份出现。所谓人民作为主权者退隐,并不是说他们永远消失,无法显现了,而是说他们并立在宪法法规的旁边,密切地注视着日常政治,注视着宪法的实施。他们一直作为直接在场的——不以先前的规范、有效性和假定为中介——活生生的实体而存在着。不过,他们是一个无组织、无定形的实体[21]。无组织、无定形并非不存在,他们是鲜活的"公共性"。所谓主权,归根结底就是人民的公共精神和主人翁意识。只要人民还是有政治美德的,只要他们的公共精神尚未死亡,作为主权者的人民就继续存在。测试的方法很简单,就是观察社会的风尚,尤其是民意。卢梭对法律进行分类时,在政治法、民法、刑法之外,还加上了第四种法律。"这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里。它形成了国家的真正宪法。它每天都在获得新的力量,当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量取代权威的力量。"他所说的就是"风尚、习俗,而尤其是舆论"[22]。当公共利益被彻底背叛的时候,当人民的公共精神因为被伤害反而被激活的时候,人民便复出了。人民复出重申制宪权,重新创制,本质上就是重申那铭刻在内心里的真正的宪法。人民复出是政治生命力的直接表现,有千万种可能的形式,只受自然法约束。
  人民复出如何形成共同意志呢?这就只有找一个替身,即委派特别代表组成团体代行国民集会的职能了。必须指出,委派特别代表制宪是人民复出的和平方式,在政治的实践中,这已经是尘埃落定的时候发生的事情。在此之前,人民往往采取种种反对的行为,进行种种集会,甚至可能被阴谋家煽动利用。人民甚至可能采取暴力行为推翻政府,这就是暴力革命。所有这一切的行为,都会以人民的名义进行。因此,除非万不得已,不要动用人民制宪权。人民的制宪权不可剥夺,因此,立宪时刻是一个理论上不可剔除的、随时可能出现的"活的时刻"。它会打断日常政治的时间流,插入进来,重新启动日常政治朝新的方向前行。人民制宪权的不可剥夺性并不意味着立宪时刻就是常态,如果制宪权永远活跃,日常政治就没有可能,这无异于否定政治社会的可能性。卢梭主张每次人民集会必须对政府形式和政府人员进行讨论表决,这是从主权者的权利来说的,并不意味着每次都必须或者可以改变政府,尤其是政府形式更不得随意改变。他提醒人们,"除非是政府已经变得与公共福利不能相容,否则就千万不要触动已经确立的政府。
  "[23]这乃是政治的准则。西耶斯在论述制宪的特别代表团体的性质和是否需要对它采取预防措施时两次提到特别代表的时间属性。一是:"它只需要一项专门的权力,并且是在一些罕有的情况下(dans des cas rares, in rare cases)";二是,"这些代表仅仅对某一项事务来说是代表,而且只是在特定时期内(pour un temps seulement, only for a limited time)。"(第63页)两个说法连起来,可以完整地说明立宪时刻的时间属性:罕有的情况下的特定时间(a limited time in rare cases)。这如同神学中的奇迹,只在罕见的情况下显现,可神随时都有显现的自由,人们可以呼唤神迹,却不能限定神的显现。立宪时刻的再现,就是民主神的亲临,罕见而又自由无碍。
  (二)人民(民族)复出不受宪法制约
  新的立宪时刻的到来是西耶斯所谓的第二时期(在我的分期中为第三个时期的开端)的重演,在理论上并不包含西耶斯的三个时期的理念序列所不能解释的内涵。但有一个问题是第一次形成政治社会时所不存在的,需要单独对待:人民再次行使制宪权是否需要遵守宪法规定的形式?这个问题的基本原理已经包含在三个时期的论述中。西耶斯之所以不厌其烦地澄清这个问题主要出于政治的实际需要,因为"到了今天,照他们的说法,我们不仅有一部宪法,而且若相信特权阶级的话,这部宪法还包含了两条妙不可言而又无懈可击的措施。第一个措施是依等级区分公民;第二个措施是在形成国民意志时,各等级的影响一律平等。"(第66页)面对特权阶级的宪法主张,西耶斯不得不大声疾呼,"民族不仅不(n’est pas, is not)受制于宪法,而且不能(ne peut etre, cannot be)受制于宪法,也不应(ne doit etre pas, should not be)受制于宪法,这等于重申民族不受制于宪法的论点。"(60)这段话完全用中文来理解,有些玄奥。法文和英文都可以准确地区分"是"("不是")、"能是"(不能是)、"应是"( "不应是")三个概念,也可以说,"能是"和"应是"是"是"的两层内涵。特此提醒读者在阅读下面的内容时注意上述三个概念。
  1.为什么一个民族不能受制于宪法?
  此处所谓的"不能",就是"做不到"、"不可能"。所谓"受制于宪法"就是按照宪法规定的方式组织为民族,行使民族的权利。为什么不能呢?西耶斯通过一个反问来回应:"一个民族能从谁那里实际地取得一种人为的组织形式呢?"(第61页)
  当然不存在这样一个实际的权威主体。他设想了两种可能性,第一种是:"是否有一个先前的权威人士说,‘我把你们联合在如此这般的法律之下,按我给你们规定的条件你们去组成民族吧。’"(第61页)西耶斯不无嘲讽地回答说,"我们这里说的既不是敲诈勒索,亦不是强行控制,而是合法的(legitimate),亦即自愿的与自由的联合体。"(第61页)前面他已经明白地说过,"民族存在于一切之前,它是一切之本源。它的意志永远合法,它本身便是法律。在它之前和在它之上,只有自然法。"(第59页)所以,如果一个先前的权威人士这样做,那就是挟人民以令人民。
  第二种可能性是:"能不能说,民族可以通过那根据真正不受任何形式所约束的真理而采取的首次意志行动,保证将来只以某种确定的方式行使意志呢?"(第61页。我的翻译稍有不同)。用宪法学的语言来说,尽管第一次制宪时,人民意志的表达不遵守任何形式,但是一旦宪法制定之后,人民意志是否就必须根据宪法的规定来表达了?更尖锐地说,革命政权是没有法律约束的,但是能否说,革命是对革命的终结,它通过宪法终结革命了呢?这正是宪政主义者的政治抱负,也正是在这一点上,即人民制宪权的不可剥夺、不受宪法限制这一点上,宪政主义者总是把西耶斯当作论敌。西耶斯断然否定这种可能性,他列举了两项理由:
  首先,民族既不能出让也不能禁止它的意志资格权,无论其意志是什么,它都不能丧失改变意志的权利,只要它的利益要求它这样做。其次,民族向谁做这样的保证呢?我理解它能用什么办法施义务于(obliger, oblige)其成员、受托人(mandataires,),以及一切隶属于它的机构;但是在任何意义上,它能为自己规定对自己承担的义务吗?什么叫与自己缔结契约?既然双方均属同一意志,这个意志便可随时解除所谓的契约。"(第61页,我的翻译略有不同。)
  简单归结起来,一个民族没法遵守宪法,因为它就是主权者,在它之上不存在一个更高的权威,既不存在先前的权威人士,人民也不能强制自己。
  2.即便民族可以做到(中译本译为"当国民还能做到时"),也不应该将自己置于实定形式的束缚之下。
  西耶斯列举了两项理由:
  第一,实际的理由是,为了防止暴政以忠于宪法为名给人民套上专制的枷锁。如果民族将自己置于实定形式之下,"这样便会使自己面临永远丧失自由的危险。暴政(la tyrannie, the tyranny)只要一时得逞,便可以宪法为借口,置人民于某种组织形式之下,使之不得自由地表达他们的意志,于是他们就再也不能摆脱专制枷锁了。"(第61页。我的翻译略有差别。)
  稍具宪法和政治常识的人,都会明白并赞同这个观点。卢梭也曾指出过,人民集会在一切时代都是首领们的一种恐惧。"于是他们总是不惜用尽种种心机、种种反对、种种刁难与种种诺言,力求抗拒公民的集会。"为什么呢?因为"当人民合法地集会而成为主权者共同体的那个时刻,政府的一切权限便告终止;于是行政权也就中断,于是最渺小的公民的身份和最高级行政官的身份是同样地神圣不可侵犯,因为在被代表的人已经出现的地方就不能再有什么代表了。"[24]
  第二,规范的理由是,民族永不脱离自然状态,其意志不受形式限制,永远是最高的法律。"我们应该将世界上的各民族理解为身处社会联系之外的个人,或象人们所说,处于自然状态的个人。他们行使自己的意志是自由的,独立于任何文明组织。他们既然只存在于自然秩序中,因此,他们的意志只需要带有一种意志的自然特征就可发挥意志的全部效用。无论一个民族以何种方式表达自己的意志,只需表达即可。任何形式都行,而民族意志永远是最高的法律。既然在设想一个合法社会的时候,我们曾经假定纯粹自然的个人意志拥有组成团体的道德力量,那么,对于同样也是自然的共同意志,我们怎么能够拒不承认一种同样的力量呢?一个民族永不脱离自然状态,在难以胜数的风险之中,民族用以表达意志的各种可能性永远也不会过多。我们重申一下:民族独立于一切形式,无论它以何种方式表示意志,只需使其意志为人所知,就足以使一切实定法在它的面前失效,正像在一切实定法和源泉和最高主宰面前失效一样。"(第61-62页)
  西耶斯的基本命题可提炼为:每个民族应视同为处于自然状态中的个人。由此,他推导出两个结论:第一,民族意志自由,不受形式限制;第二,民族的共同意志具有道德力量。这里,最重要的问题是他的前提性命题是否成立,如何理解。这个命题的核心要素是"民族",西耶斯从民族已经形成的事实出发,并视其为一个道德主体,这样就在逻辑上排除了单个的个人处于自然状态的可能性。一个民族既然是一个道德主体,那么,它和世界其他民族的关系就是平起平坐的关系,彼此处于自然状态。可西耶斯并非在讨论国际关系,这不是他的关怀。他在讨论一个民族在自己的国家内是否应该受制于宪法。一个民族在自己的国家内还有上级吗?当然没有,也没有和它平起平坐的主体。它就是一个自立的、自足的存在。这种状态一般用主权概念来描述,西耶斯为了强调一个民族作为一个道德主体的意志自由,所以把它类比为自然状态中的个人。对于自然状态中的个人不存在任何实定法,所以一个民族的法律对于民族自身来说就是这个人格的意志,意志不能取消自身的自由,所以说一个民族遵守宪法,这违背了意志自由,在逻辑上无法立足。总之,将一个民族看成处于自然状态下的个人不过是一个形象的比方,其实质就是说,一个民族的意志应该是自由的。
  3.谁来裁决宪法各部分之间的争议?
  对于民族既不能也不应该受制于宪法规定的形式这一原则,西耶斯还陈述了另一个更有力的证据,那就是, "一旦宪法的各部分发生分歧,那么按规定只能依照此项有争议的宪法采取行动的国民将如何处置呢?"(第61页)此处所谓的宪法各部分之间的分歧,指的是立法机构本身的各部分彼此不一致。此时,谁来充当最高法官呢?总得有一个最高的法官,否则无政府状态就会取代秩序。
  怎么能想象一个宪定机构就宪法作出裁判(decider de, decide on)呢?一个法人团体的某一个或某几个组成部分,如果单独分离开来便什么也不是。权力只属于整体。一旦某一部分提出异议,整体便不复存在;整体既已不存在,它又怎么能够裁决?所以,人们应当意识到,如果国民不是独立于所有的程序规则和宪法形式而存在,宪法的各部分之间一旦出现小小的障碍,一个国家中便再也没有宪法了。(第62页)
  当时法国宪法的状况是,各部分之间意见经常不一致,这应当由谁来裁决呢?他直截了当地答道,"由国民,由必须独立于任何实定形式的国民。即便国民有了定期的三级会议,也不应由这个宪定机构来对一个触动宪法的争议作出判断(中译本翻译为:凡涉及宪法的争端,也不应由这个依据宪法建立的机构来裁决)。如果这样做便是窃取理由(petition de principes, petition of principle),是恶性循环。"(第63页)所谓窃取理由,是证明中以本身尚待证明的判断作为论据的一种逻辑错误。
  中译本容易导致误读,让人以为西耶斯反对违宪审查,主张诉诸人民的制宪权来解决一切宪法适用的争议。其实,西耶斯的说法是"触动宪法的争议"(un differend qui touché a sa constitution, a dispute affecting its own constitution)。在当时的法国背景下,触动宪法的争议就是第三等级的和两个特权阶级之间的权利斗争,就是阶级斗争在宪法结构中,尤其是在立法机关中的体现,是对宪法本身的非议,根本不是对某种政治行为是否合宪的争议。第五章有一处直接地印证了这个意思:"当宪法遭到非议时,国民不能推卸制定一部宪法的责任"(第65页)。第三等级的主张是:"我们根本没有宪法,我们要求制定一部宪法。"(第65-66页)。因此,西耶斯号召诉诸民族的制宪权。
  但我必须承认,可以从整个文本中推导出这样的结论:西耶斯反对用修宪程序和宪法解释的方式来改革宪法。在论述宪法为何是根本法时,他斩钉截铁地说,"宪法的每一部分都不是宪定权力的产物,而是制宪权的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上而非在任何其它意义上,立宪性法律才是根本的。"(第59页)
  4.制宪的特别代表不受制于宪法
  上面的论述直接针对人民或民族的制宪权,这些道理其实可以用政治常识来验证。当人民起来反对宪法的时候,特别是在革命的时候,尽管现存的政权常常会以宪法和法律的名义反对甚至镇压,可是一旦人民的力量足够强大,一切的宪法、法律在人民面前都会哑然失声。法国革命及其后的多次制宪就是例证。但是,我们不能因此就说人民的制宪权必须用暴力革命的形式来行使,更不能说人民的制宪权的有无取决于力量(strength)。正确的说法是,制宪权永远属于人民,但其有效(effective)行使和政治力量的对比有直接的关系。
  这里还隐藏着一个重要的环节,那就是制宪权的行使。制宪权是由人民委托特别代表行使的,因此,要完整地论证人民制宪权是否受制于宪法规定的形式,还必须回答一个问题:制宪的特别代表团体是否受制于宪法?西耶斯的观点非常鲜明:"一个由特别代表组成的团体代行国民集会的职能,在独立于所有宪法组织形式之外这点上,它代行国民的职责。"(第63页)他列举了三项理由:"第一,否则这就自相矛盾了;因为这些条文尚未拟就,正有待他们来拟定。第二,对于已经确定了的人为组织形式那类事务,他们没有任何发言权。第三,他们被置于民族的位置上,就如同民族自身在制定宪法。同民族一样,
  他们独立于宪法之外。同处于自然状态下的个人一样,他们只需要表示意愿就足够了。"(第63-64页)
  五、结语
  谈制宪权就是谈民主,就是把人民作为主权者来言说。制宪权具有绝对的性格,"不仅是全能的和扩张性的原则,能够生产任何法律制度的宪法规范,而且是宪法生产的主体——生产宪法的行为同样是全能的、扩张性的"[25]。在这个意义上,它几乎等同于民主社会的政治概念(民主实际上是一种绝对政府的理论)。人民的制宪权,就是人民的自我组构(self-constitution)权,即全体人民把自己构建为一个政治统一体,一个有意志、能行动的统一体的权力。霍布斯把利维坦的建造叫做人用人造人,但他用代表者将全体个人吸收了,代表者才是主权者。人民制宪权理论把构建的权力永远置于人民手中,这无异于说,把解构的权力永远置于人民手中。制宪权是人民的命令行为,如空穴来风,却解构、重构权力的等级,创设一切法律秩序,自身却外在于法律。在全能的意义上,制宪权事实上就是革命,在历史上,制宪权和人民的抵抗权联系在一起。原初(originary)意义上的制宪权就是卢梭的人民主权,他的例常化的制宪权理论也就是一种不断革命的理论。人民制宪权是一个恶性循环,一种不断怀疑、否定和解构政府形式的权利。但人民制宪权建立在一个假定之上,那便是永远的人民。这个假定就是卢梭的社会契约的结果,当卢梭说社会契约神圣的时候,他不过是在用另一种方式说人民是神圣的。
  西耶斯把人民制宪权转化为代表制宪权,一方面继承了卢梭的人民制宪权理论,另一方面限制了制宪权。制宪权必须受时间限制和界定,只能作为特别(extraordinary power)权力来使用。罕有的情况下的特定时间(a limited time in rare cases)就是制宪权的政治准则。然而作为一种权利,制宪权没有时间限制,没有一个权威可以规定一个民族什么时候起来革命或行使制宪权。当拿破仑宣告"革命已经终结"的时候,他在逻辑上纯属胡言乱语。[26]制宪权在空间上也不受限制,它超越宪法和法律,如天马行空,不可驯服。但是制宪权必须在空间上被压缩、规控,法治主义者和宪政主义者希望把它缩减为法律生产的规范,融入宪定权力,作为一种解释性规范来控制国家的合宪性,最终使其只能以全民公决等苍白的形式按照规定的程序再现。西耶斯是个中间派,介乎卢梭和宪政主义者之间。他严格区分制宪权与宪定权,不让宪定权染指宪法,但是他仍然努力限制制宪权的空间扩延性,把它安置在人民与宪定权之间的某个中间环节。
  西耶斯把制宪权赋予民族,即全体国民的集体人格,使制宪权保留某些原初的方面。但民族的概念与其说发展了制宪权的观念,不如说窒息了制宪权的观念。为什么呢?因为民族作为一个集体人格总是需要一个代表者才能行使其意志权。通过代表或委托的中间环节,受委托的制宪权就和本来意义的,即国民集会的制宪权相对立而存在。制宪权被代表机制吸收,特别代表代行国民集会的职能,其意志和真正的共同意志具有同等的效力。施米特说的对,制宪权的代表制是反民主的,已经演化为贵族制。
  虽说制宪权代表不受制于宪法,可代表机制必然限定制宪权的无边无际。首先在根源上使其受制于普选权规则,然后在功能上使其受制于集会的规则,再次在时间上使其仅仅在罕见的情况下的特定时间内起作用。在时间上,与其说制宪权的代表制是一种民主实践,倒不如说更像古代的独裁制。因此,整体上,制宪权的理念以法律方式(juridically)运用,而又被宣称为法律的生发器;它被代表的观念吸收,而它又被认为是代表概念的合法性源泉。制宪权除非通过代表不能表达自己,从而变成了与代表相联系的一个要素,变成了社会分工的伟大计划的一部分。然而把制宪权圈定在代表的樊篱之内,不就是否定制宪权的事实吗?不就是恢复主权与民主创新之间的对立吗[27]?
  西耶斯没有卢梭的理论彻底性和一贯性,他在一个关键的环节用贵族制取代了人民制宪权,因为他必须面对和克服人民行为能力的欠缺,但同时他又不像宪政主义者那样把制宪权同化于宪定权和宪法程序,因为他必须面对和反抗国王制宪权。制宪权的代表制得以建立的理论基础是民族意志资格权与意志资格权的行使的分离。意志资格权不可剥夺,不可分割,但其行使可以有限委托。可是制定宪法的行为同制宪权一样是全能的,扩张性的(无边际的)。这里,西耶斯指望国民对于制宪代表的信任和代表们的爱国心与忠诚。对于一个实然的、事实的权力或力量的一切法律的(juridical)思考和规范,终归是无力的,最终只能指望人民和政治家的美德。即便由人民直接出场,假若人民没有了公共精神,不再爱共和国,政治体同样会走向死亡。
  整体上看,西耶斯把制宪权作为一种超越性权力,坚持制宪权不可化约为宪定权。然而,这正是宪政主义者的恐惧。宪政主义者对于民主犹如叶公之好龙,他们不过是要借用人民制宪权来确立宪法的正当性,但他们害怕人民制宪权被激活,害怕人民的激情泛滥,他们希望通过宪定权力的理性化运用来满足人民的制宪冲动,预防制宪权之毒。成文法宪政主义是"借尸还魂之术",也是"还施彼身之术"。宪政主义者尊崇宪法,重视宪法的实施。违宪审查表面看起来是把宪法作为政治语汇的基本辞典,作为根本法来评判公共机构的行为。但是,任何的解释都是当下人的理解,不管解释机构如何设置,它都必然把当下的焦虑、相互矛盾的愿望融进宪法,用宪法的语言重新表述并做出最终的决断。在不断的宪法争议中,人们的制宪冲动得到表达;通过宪法解释,这些冲动得到或多或少的满足。这是宪政主义者的狡诈或诡计,他们反复地诵念、解释民主神的"经",结果反倒使宪法成了人民的安魂曲,使之不再轻易地打乱政治家的计划。这就是宪法的反射作用。宪法像一面魔镜,人民可以用它来降伏政府,政府也可用它来反照民心。这并非说,宪政主义能彻底消灭立宪时刻的再现,彻底阻止民主神的亲临。从原则上说,人民制宪权不能被消除,不承认人民制宪权的永久性、绝对性就等于铲除了代表制民主的命根。
  中国人有句话叫"举头三尺有神明"。宗教改革和文艺复兴之后,政治从神权下解放出来了,但是神明仍在,只是从天上走到了地上,换了称谓,叫做人民。代表制民主就是奉人民之命以治民。人民在常态政治中不再出场,但是人民却不缺席,代为常在的是民主神的经——宪法,同时人民也还并立在宪法法规的旁边,无组织、无定形地,却鲜活地、直接地存在着,关注着宪法,这个无形态的人民可以在风尚、习俗与民意中窥见。日常政治若不愿被打断,宪定机构就得常诵民主神的经——人民的宪法,耐心地倾听民意,对宪法和人民常怀敬畏之心。
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  [1]【法】卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆,1982年,第3页。此处中译本错译为"某种合法的而又确切的政权规则"。
  [2] 同注1,第129页。
  [3] 本文使用的文本:(1)中文本:冯棠译,张芝联较,商务印书馆,2004年;(2)法文版:EMMANUEL SIEYES, QU’EST-CE QUE LE TIERS ETAT? PARIS AU SIEGE DE LA SOCIETE, 1888;(3)英文版:Emmanuel Joseph Sieyes,political writings, Edited, with an introduction and Translation by Michael Sonenscher, Hackett Publishing Company, Inc. 2003。中译者根据1979年Arno Press的版本译出,和我依据的法文版本不同。我在本文的引述对中译本稍有改动。英译本属于意译,有些随意。本文依中译本注明页码,鉴于引用过多,凡《第三等级是什么?》一书,一概用文内注。重要的用词附有法文、英文。
  [4]【德】卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社,2001年,第88页。
  [5] 可能由于依据的版本不同,此处我的翻译有所不同,不过中译本更好理解。
  [6]Otto Gierke, Natural Law and the Theory of Society, Volume I, Cambridge at the University Press, 1934, pp.107-108.
  [7] 《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社,1977年,第129页。
  [8]【德】卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社,2001年,第84-85页。
  [9] 同上,第85-86页。
  [10] 同注8,第89页。
  [11] 同上,第90页。
  [12] 法语中的ordinaire与exordinaire包含有时间内涵,而中文的"普通"与"特别"基本没有时间含义。
  [13] Emmanuel Joseph Sieyes, political writings, Edited, with an introduction and Translation by Michael Sonenscher, Hackett Publishing Company, Inc. 2003,p.139.
  [14] 同注1,第120页。
  [15] 委托概念在第五章反复出现,原文中有多种表达方式: confier(confer, 授予), par procuration(by proxy, 被授权,通过代理), en commission(as a delegation or trust,作为一种委托),gouvernement commis(delegated government, 受委托的政府),mandataires(受托人)。政治理论中的委托、代理、信托都是私法语言的移用。在私法上,委托、代理属于债法(合同法),信托属于财产法,三者之间存在重大差别。应用在政治领域,三个概念各自照明了什么?模糊了什么?多大程度上忠实于私法上本来的含义?这些问题,只有另文专述了。
  [16] 同注1,第120页。
  [17] 同注1,第40页
  [18] 中译本这里有点翻译错误。首先,the body of delegates翻译成了代表们。其次,最后一句翻译成了"此种权力可能自相矛盾",让读者摸不着头脑。
  [19] 同注1,第121页。
  [20] 同注1,第129页。
  [21]【德】卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社,2001年,第260页。
  [22] 同注1,第70页。
  [23] 同注1,第128页。
  [24] 同注1,第118页
  [25] Antonio Negri, Insurgencies Constituent Power and the Modern State, University of Minneapolis Press, 1999, p.1.
  [26] 转引同注25,p.2.
  [27] 同注25,p.3-4.
 
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